STSJ Andalucía 2486/2017, 7 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15357 |
| Número de Recurso | 1234/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2486/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2486/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1234/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 7 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 1234/2016, interpuesto por Promociones Macaca, S.L., representada por Dª María Victoria Giner Martí y defendida por D. Juan Ramón Fernández-Canivell y Toro, contra la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga en materia de responsabilidad patrimonial, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Alcaucín, representado por D. José Antonio Aranda Alarcón y defendido por D. Manuel García Córdoba.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 20 de octubre de 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario 449/2012 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Promociones Macaca, S.L. contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Alcaucín de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por dicha mercantil mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2011 y ampliado el 1 de diciembre de ese mismo año.
Contra la mencionada resolución judicial Dª María Victoria Giner Martí, en representación de Promociones Macaca, S.L., interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.
La representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Alcaucín formuló escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la mercantil actora, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2015 en el procedimiento ordinario 449/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Promociones Macaca, S.L. contra la desestimación por silencio por el Excmo. Ayuntamiento de Alcaucín de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida por dicha mercantil mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2011 y ampliado el 1 de diciembre de ese mismo año.
El pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia apelada descansa, resumidamente -previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas-, en la consideración de que la resolución presunta impugnada fue ajustada a Derecho, al no ser al daño antijurídico por cuanto que la actora fue plenamente consciente de que la licencia que solicitaba se apoyaba sobre un planeamiento futuro al momento del convenio urbanístico suscrito en el 2006, en el que expresamente se introducía una cláusula condicional libremente aceptada consistente en la necesaria y previa modificación del Plan General de Ordenación Urbanística o de las Normas Subsidiarias de modo que, al haber actuado sobre tales premisas tan afectadas por la incertidumbre urbanística de la que era consciente, el actuar de la recurrente puede tildarse fácilmente como imprudente y como grave o "culpa lata" -si no doloso-, habiendo presentado un Estudio de Detalle sobre el que pesaba ab initio y con el visado emitido por el Colegio de Arquitectos de Málaga un claro aviso por parte de dicha entidad colegial en cuanto a los defectos y excesos de la futura edificación y donde se avisaba que el propio Estudio de Detalle se fundaba en un convenio urbanístico cuya inclusión no constaba en el planeamiento en vigor.
En posterior Auto de 24 de febrero de 2016 el juzgador a quo vino a aclarar el pronunciamiento de la aludida Sentencia estimatoria en cuanto a la expresión "grado mínimo" que, con referencia al pronunciamiento de condena en costas, vino a introducirse en el fallo de la meritada resolución judicial, puntualizando que "el grado mínimo se refiere a lo establecido en el Baremo orientador del Colegio de Abogados y no a ninguna otra referencia o criterio de cuantificación ajeno a la intervención de asesoramiento en juicio y defensa letrada", en función de la cuantía del pleito determinada en el encabezamiento de la Sentencia (esto es, la de 859.551,27 euros).
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación la representación procesal de Promociones Macaca, S.L. aduciendo, en síntesis: que para la resolución apelada el daño antijurídico proviene de la denegación de la licencia de obras cuando ello no es así, pues la denegación de la licencia es el detonante del comienzo del plazo de un daño continuado que comenzó con la aprobación definitiva del Estudio de Detalle que motivó la compra del suelo, produciéndose una valoración errónea del hecho que origina el daño antijurídico y, por tanto, la responsabilidad patrimonial; que el hecho generador del daño no es el convenio urbanístico sino la aprobación definitiva del Estudio de Detalle de la parcela y la propia denegación de la licencia de obras como claro acto continuado, pues fue la aprobación del referido instrumento lo que motivó y dió lugar a la compra del suelo y al precio que se pagó -sobre la confianza legítima de un instrumento que había sido definitivamente aprobado, con informe favorable de la Diputación Provincial- y lo que justificó la solicitud de la licencia municipal de obras que fue finalmente denegada, originando tanto un daño emergente como un lucro cesante (el beneficio de la promoción que no puede llevarse a cabo y, por tanto, dejado de percibir); que la lesión patrimonial sufrida es consecuencia de un funcionamiento anormal de un servicio público, sin haber incurrido la recurrente en dolo ni en negligencia grave, al no haber sido nunca conocedora de que la licencia de obras no era ajustada a Derecho; y que concurrían en este caso serias dudas de hecho y de Derecho que justificaban la no imposición de las costas procesales, habiéndose infringido con el pronunciamiento accesorio lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional, al ser el del "grado mínimo" un concepto jurídico indeterminado que no se ajusta a lo establecido en el mencionado precepto legal.
A la anterior argumentación opone el Excmo. Ayuntamiento de Alcaucín, a través de su representación procesal: que la actora funda su impugnación de la Sentencia obviando el convenio urbanístico y el contenido de este cuando en la demanda y a lo largo del procedimiento figura como origen y justificación de su actuación para centrarlos, en el recurso de apelación, en la aprobación del Estudio de Detalle que, según fundamenta, es lo que motivó la adquisición de las parcelas y la solicitud de licencia; que hace desaparecer la recurrente en la apelación que la finalidad del convenio urbanístico era establecer un planeamiento urbanístico futuro previa modificación del vigente, que no tuvo lugar y en el que ya figuraba como propietaria de las parcelas, ocultando que en la presentación de los proyectos y demás documentación aparece también como propietaria del suelo, justificando el Estudio de Detalle en el convenio suscrito cuando la condición no se había cumplido; que la sentencia no incurre en error alguno en la valoración de la conducta de la recurrente al considerar que dicha entidad incurre en culpa o negligencia grave, habiendo quedado acreditado que conocía las normas urbanísticas que regían cuando suscribió el Convenio urbanístico y que fue consciente, cuando presentó el proyecto de Estudio de detalle, de que la condición establecida en el convenio no se había cumplido y que, por tanto, contravenía el Plan Parcial del sector, a pesar de lo cual presentó solicitud de licencia, siendo la denegación de la solicitud y la revisión de oficio del Estudio de detalle ajustados a Derecho; y que la redacción dada al artículo 139 de la Ley de la jurisdicción por la Ley 37/2011 lleva necesariamente a la condena de la mercantil recurrente al pago de las costas, con la limitación de los honorarios de Abogado en la forma prevista en el Auto de aclaración de Sentencia y que faculta el artículo 139.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
La correcta resolución de las cuestiones suscitadas ante esta Sala aconsejan fijar con carácter previo las premisas fácticas relevantes que han quedado incontrovertidas en primera y en esta segunda instancia:
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El 24 de enero de 2006 el Excmo. Ayuntamiento de Alcaucín y Promociones Macaca, S.L. suscribieron un convenio urbanístico por el que, entre otros extremos, se planteaba la unión de las parcelas unifamiliares núm. 6, 7, 8 y 9 con destino de la parcela resultante a bloque de apartamentos con la tipología de unifamiliar exento y una ocupación sobre rasante de seiscientos cuarenta metros, todo ello...
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