STSJ Navarra 535/2017, 29 de Diciembre de 2017
| Ponente | RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2017:902 |
| Número de Recurso | 438/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 535/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000535/2017
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
Dª Mª JESUS AZCONA LABIANO
Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
En Pamplona, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 438/2017 interpuesto contra la Sentencia nº 166/2017, de 5 de julio de 2017 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contenciosoadministrativo Procedimiento Ordinario nº 19/2017, y siendo partes como apelante la mercantil ALBIZALENA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Burguete Mira y defendida por el Letrado D. Jesús Aguinaga Telleria, y como apelada LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DIRECCION PROVINCIAL DE NAVARRA, representada y defendida por la Letrada de sus servicios jurídicos Dª Isabel Martínez Arellano.
En fecha 5 de julio de 2017 se dictó la Sentencia nº 166/2017 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo Nº 3 de Pamplona en el Procedimiento Ordinario nº 19/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira en representación de ALBIZALENA, S.L. contra la Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Navarra de 22 de noviembre de 2016, Resolución que se declara conforme con el ordenamiento jurídico, y con condena en costas a la parte actora" .
Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación, al que se dio el trámite legalmente establecido, en el que solicitaba su estimación con estimación del recurso se revoque total o parcialmente la Sentencia recurrida y con estimación total o parcial de este recurso, se dicte sentencia por la que, estimando la demanda presentada, se declare que las disposiciones, actuaciones o actos recurridos son nulos o subsidiariamente anulables o, en todo caso, incurren en infracción del ordenamiento jurídico, y en su consecuencia se dejen sin efecto y se anulen las Actas de Inspección recurridas (Acta de liquidación número 312016008008401 por un importe de 44.898,02 € y el acta de infracción número 1312016000028028 por un importe de 35.922,06 €), y subsidiariamente y en todo caso, se estime parcialmente la demanda, restringiendo el acta de liquidación de referencia al período 08/2013 a 11/2014, por un Importe total de liquidación de s.e.u.o.
25.811,53 €, ordenándose en tal caso a la Administración demandada a que adecúe la sanción en la nueva cuantía, y todo ello con condena a la demandada a estar y por cualquiera de las anteriores declaraciones.
La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la desestimación, confirmando la sentencia impugnada por ser ajustada a Derecho, con imposición de costas a la parte apelante.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.
La sentencia objeto de apelación desestima la demanda interpuesta por la representación de la mercantil Albizalena S.L. contra la Resolución de la Dirección Provincial de Navarra de la TGSS de 22 de noviembre de 2016 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 9 de agosto de 2016 del Jefe de la Unidad de Impugnaciones confirmando el actas de liquidación y de infracción por las diferencias de cotización al Régimen General de la SS por importe de 44.898,02 € y de 35.922,06 € respectivamente.
La Juez de instancia considera que no fue válida la adhesión al Convenio de Empresas VIPS, en virtud de lo dispuesto en el art. 2 de la Resolución de 14 de noviembre de 2011 por la que se publica el II Convenio del Grupo de Empresas VIPS porque para ser válida, además de la solicitud y la aceptación por la Comisión mixta, deben cumplirse, y no se cumplían, los requisitos del art. 92 del E.T ., esto es, que no exista otro Convenio Colectivo en vigor aplicable y que lo soliciten los representantes de los trabajadores. En este caso, no consta solicitud de los representantes de trabajadores, ni siquiera que tales representantes hayan sido nombrados y además existía Convenio Colectivo en vigor aplicable, que era el de Hostelería de Navarra, aprobado por resolución de 11 de marzo de 2014.
Destaca la presunción de veracidad de las actas de liquidación extendidas por los Inspectores, en cuanto a los datos o hechos en ellas consignados, como son los relativos a la aplicación en este caso del II Convenio del Grupo VIPS. Posteriormente procede, en concordancia con la legislación aplicable, comprobar si esa decisión es o no conforme a derecho, conclusión que en ejercicio de sus funciones alcanza el Inspector. No es que el Inspector declare la nulidad de la adhesión al Convenio del Grupo VIPS, declaración que sí conllevaría extralimitación de funciones, sino que valora que no es conforme a derecho su aplicación y entiende cometida la infracción regulada en el art. 22 del RDLEG 5/2000 LISOS . La actuación es conforme a las funciones que sí tiene encomendada la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Concluye que la empresa incurre en la infracción tipificada en el art. 22 de la LISOS . Albizalena S.L. cotizó a la S.S. por salarios inferiores a los que debería abonar a sus trabajadores en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Hostelería de Navarra, de manera que cometió la infracción objeto de este proceso.
Finalmente, rechaza las peticiones subsidiarias y, dado que el Convenio aplicable a Albizalena SL era en todo caso el de Hostelería, tanto en su redacción de 2014, como en la anterior, no es admisible la pretensión de delimitar la liquidación a noviembre de 2014. Por último tampoco la sanción es modulable por la posible incidencia de la misma en la viabilidad de la empresa. Se ha impuesto una sanción en los límites establecidos en la norma, sin que se pueda limitar por razón de la situación económica de la infractora, situación que además no ha quedado demostrada.
El Letrado de la parte apelante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:
-
- Sobre la legalidad de la adhesión de Albizalena S.L. al Convenio aplicado de empresas Grupo VIPS, la sentencia es criticable en este aspecto. Probado que la empresa solicitó la aplicación del Convenio de empresa, que le fue autorizada por la Comisión Mixta del Convenio, y con arreglo a un procedimiento previsto en el mismo Convenio, legalmente publicado ( art.2), y que no fue impugnado por la autoridad laboral, no se vulnera el art.
92.1 ET porque la legal aplicación de este Convenio por parte de la recurrente no encuentra su fundamento en este precepto, sino en el art. 87.1 ET,
-
- Sobre la actividad real de la empresa Albizalena, S.L. El Convenio "generalista" de ámbito autonómico de Hostelería de Navarra, cede ante la aplicación del Convenio propio, el especifico de la actividad desarrollada, que en este caso, es la actividad prestada en ligación con otras mercantiles, autorizadas en esa aplicación, no siendo el factor determinante que se trate de un establecimiento de hostelería.
Albizalena nace y desarrolla exclusivamente su actividad, vinculada a la explotación hostelera para la marca VIPS, como así describe su objeto social, sin que pueda desarrollar 'nunca" otras actividades, por lo que su convenio debe ser el corresponde a su actividad principal y exclusiva como franquiciada del Grupo VIPS. En la tesis de la sentencia se rompe el principio de unidad de mercado, haciendo a Albizalena S.L. de peor condición que otras empresas franquiciadas, en una interpretación que hace prevalecer al convenio sectorial "provincial" sobre el específico y próximo de empresa, con prioridad aplicativa, suscrito por Organizaciones que tienen la misma legitimación.
-
- Sobre la aplicación que se realizaba del Convenio de Empresas Grupo VIPS, ninguna renuncia se impone a los trabajadores, el Convenio de Hostelería nunca fue de aplicación a los trabajadores. Se obvia en la sentencia que los trabajadores y la empresa, en ejercicio de su autonomía individual pactaron remitir en sus contratos -fuente de relación laboral ( art. 3.1 c) ET - al Convenio del Grupo VIPS1. En el momento de iniciar la actividad (" siempre y exclusivamente" vinculada a la franquicia, según declara la escritura de constitución), era aplicable el II Convenio colectivo del Grupo de Empresas Vips (Resolución de 14 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Trabajo) (BOE n°2911112011). Este Convenio de empresa es anterior al Convenio Colectivo del sector Industria de Hostelería de Navarra que se publicó en el BON n° 69 de 8 de abril de 2014), y que es el que con base al cual se extienden las actas; como en el momento de entrar en vigor el actual Convenio de Hostelería ya era vigente el Convenio de empresa del grupo VIPS, con vigencia hasta el año 2015, opera el principio de no concurrencia de convenios regulada en el art. 84.1 del ET . Vigente un Convenio, que es el primero en el tiempo, -en este caso el de empresa- no podía verse afectado por un Convenio colectivo, el sectorial de Navarra, que tiene un ámbito distinto, que es posterior en el tiempo y que, a mayor abundamiento, en materia salarial al menos, no tiene capacidad regulatoria prioritaria ( art....
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba