SAP Murcia 800/2017, 28 de Diciembre de 2017
| Ponente | RAFAEL FUENTES DEVESA |
| ECLI | ES:APMU:2017:2873 |
| Número de Recurso | 739/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 800/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00800/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2015 0000894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000739 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000453 /2015
Recurrente: JALYBE, SL, Santos, Adoracion
Procurador: ANA MADRID GONZALEZ, ANA MADRID GONZALEZ, ANA MADRID GONZALEZ
Abogado:,,
Recurrido: POPULAR BANCA PRIVADA S.A. .
Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA
Abogado:
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Antonio Jover Coy
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 453/2015 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandantes y ahora apelantes-apelados, JALYBE SL, Santos y
Adoracion, representados por el/la Procurador/a Sr/a Madrid González y asistido del letrado/a Sr/a Cánovas Martínez, y como parte demandada y ahora apelada-apelante, Banco Popular Español SA, representado por el/ la Procurador/a Sr/a. Pérez Haya y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Machado Rubiño. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.
El Juzgado Mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 13 de marzo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :" Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Madrid en nombre de Santos, Adoracion, Jalybe s.l se declara la nulidad de la siguiente cláusula de la cláusula 3.8 de la referida escritura de modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2010, cláusula relativa a los intereses de demora.
Se Declara la nulidad de la estipulación sexta de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 2009, de vencimiento anticipado que establece que el banco podrá cerrar la cuenta en los supuestos que allí indica.
Se declara la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de 19 de octubre de 2009 en sus apartados a) y d).
Se condena a la entidad Banco Popular s.a a eliminar dichas condiciones generales de los mencionados contratos salvo la cláusula 3.8 de la referida escritura de modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2010, cláusula relativa a los intereses de demora donde quedarán éstos fijados en un 16% o el que resulte en vigor de aplicar el art.7 Ley 3/2004 de 29 de diciembre .
Cada parte abonará sus costas" (sic)
Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación los actores interesando su revocación y que se dicte sentencia por la que:" 1.- Declare la Nulidad de la cláusula de la escritura de modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2010 que establece: "3.3 LIMITE A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERESES APLICABLE.
No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable a este contrato será de 5,500 por ciento".
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-Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición generales del mencionado contrato.
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- Condene a la demandada a que las cantidades indebidamente cobradas hasta ahora, y en lo sucesivo hasta sentencia por la indebida aplicación de la denominada clausula suelo, se imputen a los importes pendientes de pago, siendo recalculado los mismos por el banco.
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Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición, permaneciendo el resto de pronunciamientos de la Sentencia recurrida inalterables" . Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición y asimismo impugnación de la sentencia interesando la desestimación de la demanda. Conferido traslado a los apelantes, se oponen a la impugnación
Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 739/2017 y se señaló para votación y fallo el día 27 de diciembre de 2017.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Planteamiento
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La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Santos, Adoracion y Jalybe SL contra Banco Popular Español SA
Tras afirmar que no ostentan la condición de consumidores, declara la nulidad de las cláusulas de la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 2009 relativa al vencimiento anticipado y a la compensación de deudas (estipulaciones sexta y quinta en sus apartados a) y d), y condena a su eliminación, en tanto que respecto de la cláusula 3.8 de la escritura de modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2010, relativa a los intereses de demora la modera, a pesar de que dice que es nula, acuerda su mantenimiento y su fijación en un 16% o el que resulte en vigor de aplicar el art. 7 Ley 3/2004 de 29 de diciembre, sin imposición de costas
En cambio, desestima la nulidad de la cláusula 3.3 contenida en la escritura de modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2010 que establece un límite a la variabilidad de los intereses ( un "suelo" del 5,5% )
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Ambas partes se muestran disconformes. Apelan los actores interesando que se declare también la nulidad de la cláusula suelo y la condene a las cantidades indebidamente cobradas en su aplicación. Y en vía de impugnación, el banco pide que se revoque la declaración de nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y a la compensación de deudas
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Antes de su análisis, son hechos firmes al no impugnarse en esta alzada, que la escritura de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 2009, modificada el 18 de octubre de 2010, fue concedida a Jalybe SL (dedicada a la promoción inmobiliaria) para la compra de un solar y abonar operaciones de crédito pendientes, y que fue afianzada por la Sra. Adoracion y su esposo Sr. Santos, administrada única y apoderado, respectivamente, de la citada mercantil, sin que se cuestione que ninguno de ellos ostente la condición de consumidor.
También es firme la moderación de los intereses de demora en un 16% o el que resulte en vigor de aplicar el art. 7 Ley 3/2004 de 29 de diciembre,
Apelación de los actores
La nulidad de la cláusula suelo
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Los actores recurren la sentencia por error en la apreciación y valoración de la prueba aduciendo, en extracto, que la cláusula suelo contenida en la escritura de modificación de cuenta de crédito con garantía hipotecaria de fecha 18 de octubre de 2010, es una condición general de la contratación no transparente, sujeta a los controles de incorporación y transparencia, aunque se trate de negociación entre profesionales, y que ello causa un engaño por la desnaturalización del préstamo a tipo de interés variable (IRPH más 2,750%) mediante la fijación de un tipo mínimo del 5,5% (que era el establecido para el periodo hasta el 18/9/2011 y el que se preveía como fijo en la escritura de 19 de octubre de 2009)
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Al no ser consumidores los actores, si se pretende la ineficacia de una cláusula general de la contratación les corresponde probar (a) que violenta una ley imperativa o prohibitiva (art 8.1 LCGC) o (b) que no supera el control de incorporación (art 5,7 y 9 LCGC) o (c) que exista algún vicio de consentimiento que permita su anulabilidad; error-vicio que es distinto a las exigencias de transparencia de las condiciones generales de contratación con consumidores, como ha dicho la jurisprudencia desde la STS de 9 de mayo de 2013, siendo doctrina consolidada ( STS de 30 de junio de 2016, 18, 20 y 30 de enero de 2017 ) la que establece que
"No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. "
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Al margen de lo dicho por la sentencia, el recurso no puede ser atendido por las razones siguientes
3.1 En primer lugar, el que se califique la cláusula suelo como condición general de la contratación, lo que conlleva es su sometimiento al denominado control de incorporación, al margen de la no condición de consumidora de los apelantes.
Pero en lo que no se participa es que la cláusula suelo objeto de enjuiciamiento no supere el requisito de incorporación (o primer filtro de transparencia)
Reseñar que la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios- en ese momento vigente- no era de aplicación preceptiva, al no concurrir las condiciones del su artículo 1 que decía "La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión...
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