STSJ País Vasco 502/2017, 29 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUAN ALBERTO FERNANDEZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:4235 |
| Número de Recurso | 136/2016 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 502/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 136/2016
DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 502/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 136/2016 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna la Resolución de 4-02-2016 del Consejo Vasco de la Competencia que sancionó, entre otras, a Auzo Lagun
S. Cooperativa, Cocina Central Goñi S.L. y Cocina Central Magui S.L. por práctica concertada de reparto del mercado de servicios de suministro de comidas y restauración en los centros educativos del Gobierno Vasco.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : AUZO LAGUN S. COOP., COCINA CENTRAL GOÑI SOCIEDAD LIMITADA y COCINA CENTRAL MAGUI S.L., representados por Dña. YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA y dirigidos por el letrado D. JAVIER DIAZ FERNANDEZ.
- DEMANDADA : AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA, representado por SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO y dirigido por el letrado SERVICIO JURIDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
El día 4 de marzo de 2016 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª. YOLANDA ECHEVARRIA GABIÑA, actuando en nombre y representación de AUZO LAGUN S.COOP., COCINA CENTRAL GOÑI SOCIEDAD LIMITADA y COCINA CENTRAL MAGUI, S.L., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 4-02-2016 del Consejo Vasco de la Competencia que sancionó, entre otras, a Auzo Lagun S. Cooperativa,
Cocina Central Goñi S.L. y Cocina Central Magui S.L. por práctica concertada de reparto del mercado de servicios de suministro de comidas y restauración en los centros educativos del Gobierno Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 136/2016.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estimaran las pretensiones de la parte actora.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte demandante.
Por Decreto de 30 de mayo de 2017 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 11 de diciembre de 2017 se señaló el pasado día 14 de diciembre de 2017 para la votación y fallo del presente recurso.
OVTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra la Resolución de 4-02-2016 del Consejo Vasco de la Competencia que sancionó, entre otras, a Auzo Lagun S. Cooperativa, Cocina Central Goñi S.L. y Cocina Central Magui S.L. por práctica concertada de reparto del mercado de servicios de suministro de comidas y restauración en los centros educativos del Gobierno Vasco.
Las recurrentes pertenecen al Grupo Ausolan, de base cooperativa, que presta los servicios a que se acaba de hacer mención.
Cocina Central Magui S.L. no se integró en el Grupo Ausolan hasta el 19-01-2011 en que fue adqurida (el 99, 98 %) por Goñi, filial de Auzo Lagun, y el 0,0 2 % por esta.; por lo tanto, Magui S.L. participó de forma independiente en la licitación correspondiente a los cursos escolares 2003-2010.
Magui S.L. presentó ofertas en todos los lotes en que estaba homologada: el lote 8, hasta 2010; lotes 9 y 10 desde 2011.
Las otras recurrentes presentaron ofertas para un solo lote o número inferior al de lotes para cuya licitación estaban homologadas.
La contratación de los servicios de comedores escolares (suministros de comida a los centros, elaborada in situ o en las dependencias de la empresa) se ha desarrollado en dos fases durante el período examinado en el expediente sancionador; una primera de homologación (años 2003, 2005 y 2008; según contrato marco a partir de 2011) y una segunda de licitación.
En la fase de homologación se valora la capacidad de la empresa para prestar el servicio correspondiente a cada uno de los lotes en que se agrupan los centros escolares, atendiendo a su emplazamiento geográfico, y según el precio máximo ofrecido por cada una de las concurrentes; el mismo precio máximo de homologación para todas las interesadas desde que fue aprobado el Acuerdo Marco de 2011.
En la segunda fase se celebran las licitaciones- por lotes- para cada anualidad o curso escolar entre las empresas previamente homologadas.
Las recurrentes con la excepción señalada de Magui S.L. y las otras empresas homologadas habían acreditado capacidad suficiente para licitar por la adjudicación de varios lotes.
En los procedimientos de contratación derivados de las homologaciones correspondientes a los años 2003, 2005 y 2008 la recurrente y las demás participantes presentaron la mejor oferta al mismo lote, adjudicado licitación tras licitación, y ofertas a los otros lotes por un precio equivalente o muy próximo al máximo homologado; la excepción fue MAGUI que solo presentó oferta a un lote, ajustándose en lo demás a la práctica que se acaba de describir.
Así, las recurrentes y las otros empresas homologadas solo mejoraron su oferta de precio, en comparación con el ofrecido por las otras concurrente, en la licitación por el lote anteriormente adjudicado, con la excepción del Curso 2012-2013 en que las mismas empresas ofrecieron precios por debajo del máximo en la licitación por varios lotes.
Las recurrentes y las otras empresas obtuvieron desde 2000 la máxima puntuación (precio/logística) en los lotes a que corresponden, respectivamente, sus mejores ofertas.
La contratación para el Curso 2011-2012 se produjo en virtud de prórroga del anterior y lo mismo pasó en el Curso 2012-2013 a consecuencia de una resolución dictada por el OARC.
En la contratación de los Cursos 2013-2014 y 2014-2015 derivadas del Acuerdo Marco de 2011 la Administración tan solo autorizó la presentación de ofertas respecto a los lotes previamente homologados, con el límite de la capacidad productiva máxima reconocida a cada empresa y, así, con la excepción de GASCA, BASCA y AUZO LAGUN, las empresas solo podían ofrecer su prestación en un solo lote.
Empero, en la licitación de esos dos cursos las sancionadas volvieron a ofrecer el mejor precio únicamente en la licitación por sus respectivos lotes.
La resolución recurrida de la Autoridad Vasca de la Competencia sostiene que los hechos que acaban de exponer acreditan que las recurrentes concertaron con las otras sancionadas una práctica restrictiva de la competencia con la finalidad de preservar, cada una de ellas, una cuota en el mercado de referencia, representado por el lote en que, desde el año 2000, venían prestando el servicio de comedores, sin más excepciones que las señaladas en dicha resolución.
Así es que, ninguna otra empresa mejoró la oferta de precio que hicieron las recurrentes respecto a "sus " lotes y a la recíproca.
Asimismo, según la AVC no hay razones empresariales, organizativas o logísticas que justifiquen el concierto de voluntades anticompetitivas que ha permitido a las sancionadas resultar adjudicatarias, exclusivamente, del mismo lote y sin pugna de otras empresas desde el año 2000.
Según la resolución sancionadora recurrida ha habido un acuerdo tácito, continuado, entre potenciales competidoras para no licitar por los lotes ofrecidos (8 hasta 2011; 10 desde ese año) no obstante su homologación (de las mismas empresas de comedores entre 2003 y 2014) para varios de ellos y la invitación de la Administración; con la finalidad de repartir el mercado de referencia y en evidente perjuicio de los intereses públicos concernidos por la prestación del servicio.
El recurso contencioso-administrativo se sustenta en los siguientes motivos:
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- La vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( Artículos 24.2 de la Constitución española y 137 de la Ley 30/1992 .
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No hay prueba de cargo : falta de la mínima actividad probatoria.
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La conducta o actuación competitiva de las licitadores debe ser examinada en el marco de la contratación pública configurada por el Gobierno Vasco.
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La imposibilidad de manipular las adjudicaciones mediante la oferta de precios simulados o ficticios. Adjudicación a través de concurso, no se subasta, en atención a criterios de valoración (logística, uniformidad, necesariedad, complementariedad) distintos del precio.
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Magui S.L.. no integrada en el Grupo Ausoloan hasta 2011, pujó por todos los lotes para los cuales estaba homologada actuando, pues, dentro de los parámetros competitivo considerados normales por la resolución sancionadora.
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- La falta absoluta de actividad instructora: infracción de los artículos 134 y 137.4 de la Ley 30/1992 y 50 de la LDC en relación con el artículo 24.2 de la Constitución española .
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- La nulidad del procedimiento sancionador : vulneración de las garantías del artículo 24.2 de la Constitución española . Nulidad de la propuesta de resolución. Falta...
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