SAP Málaga 495/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | CARMEN SORIANO PARRADO |
| ECLI | ES:APMA:2017:2729 |
| Número de Recurso | 18/2016 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 495/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN SEGUNDA.
Rollo: Procedimiento Abreviado nº 18/16
Causa de origen: Diligencias Previas nº 774/15; Procedimiento Abreviado nº 31/15; del Juzgado de Instrucción nº Trece de Málaga
Ilmos. /as Magistrados/as:
Presidenta y ponente: Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado
Ilma. Sra. Doña María Luisa De la Hera Ruiz Berdejo
Ilmo. Sr. Don Javier Soler Céspedes
S E N T E N C I A nº 495
En la ciudad de Málaga, a trece de Diciembre de 2017
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en juicio oral y público, la presente causa por los delitos que a continuación se expresan, contra:
Florinda, titular del DNI nº NUM000, nacida en Málaga, el NUM001 /1970, hija de Cecilio y Paloma, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada; representada en las actuaciones por el Procurador Francisco De Paula Gutierrez Marquez y defendida por el Abogado Don Javier Rincón Ruiz .
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la Acusación Octavio representado por el Procurador Don Javier Buerro Guezala y defendido por la Abogado Doña Carmen Heredia Castillo .
En virtud de atestado del Cuerpo Nacional de Policía de Málaga el Juzgado de Instruccion no 13 de Málaga incoo las diligencias Previas referidas mediante Auto, practicando las diligencias que estimo necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y por Auto de fecha 9 de marzo de 2015 acordo la trasformacion de las diligencias previas incoadas en Procedimiento Abreviado, dando traslado al Ministerio Fiscal y a la acusacion particular para que solicitaran la apertura del Juicio Oral y evacuado el tramite y sen~alada esta Audiencia como Organo competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa de la acusada quien evacuó el tramite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuacion los autos a esta Sala.
El Ministerio Fiscal califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado de los articulos 248, 249 del Codigo Penal, del que es autora la acusada, a tenor del articulo 28 del Codigo Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, de reincidencia; Solicitó se imponga la pena de tres an~os de prision con inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho
de sufragio pasivo por el tiempo de la conden ; y costas segun el articulo 123 del Codigo Penal; en concepto de responsabilidad civil la acusada debera indemnizar por los perjuicios ocasionados a Octavio en la cantidad que se determine en ejecución se sentencia.
La acusacion particular califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248, 249 y 250.4 todos ellos del Codigo Penal, siendo responsable de dicho delito, en concepto de autora, la acusada Florinda
, concurriendo las causa modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia y que procede imponer a las acusada por el delito estafa, la pena de seis an~os de prision, inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas segun el articulo 123 del Codigo Penal; la acusada debera indemnizar en concepto de responsabilidad civil por los perjuicios ocasionados a Octavio en la cantidad que se determine en ejecución se sentencia .
Por la defensa de la acusada en su escrito de conclusiones manifesto que al no ser los hechos constitutivos de un delito de estafa, sino de una cuestión civil, no existe responsabilidad criminal alguna, por no existir ningun delito imputable a su defendida, por lo que no procede imponer pena alguna y si acordar la libre absolucion de su defendida con todas las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento incoado. Y no existiendo delito imputable a sus defendida no hay lugar a que estas satisfaga responsabilidad civil alguna.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dicto Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordandose su practica en el mismo acto del juicio oral, sen~alandose para la celebracion del mismo el dia 27/11/2017.
En el acto de la vista, el Ministerio Fiscal y Acusacion particular elevaron a definitivas sus conclusiones. Y la Defensa de la acusada reiteró que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicito su libre absolucion, con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS.-
Probado y asi se declara que, Octavio, nacido en 1964, conoció a Florinda en el an~o 2007, en el aeropuerto de Málaga, donde ambos trabajaban, iniciándose entre ellos una amistad cuya intensidad, grado y alcance no han sido exactamente concretados.
En el marco de esta relación, a mediados de 2008, al ser despedida de su trabajo Florinda, pidió dinero a Octavio . Éste, al tener conocimiento de su situación personal y familiar y de las dificultades económicas por las que atravesaba, accedió a ayudarla, haciéndole entrega de cantidades periódicas de dinero; primero en metálico y en mano. Después, mediante ingresos que realizaba en una cuenta bancaria de la que era titular Florinda .
Esta situación se prolongó hasta fechas no determinadas, pero en todo caso hasta principios del año 2015. Durante este lapsus temporal, Octavio ha venido atendiendo a las peticiones de dinero que le hacía Florinda, prestándole diversas cantidades de dinero cuyo importe total no ha quedado cuantificado.
A partir del año 2013 Florinda, usando el teléfono del que es usuaria y mediante conversaciones de WhatsApp mantenidas con el denunciante - Octavio -, se hizo pasar por una persona que la cuidaba -a Florinda - en una supuesta enfermedad que padecía. Esta supuesta cuidadora, llamada Fátima, llegó a comunicar a Octavio el fallecimiento de la acusada Florinda . A pesar de lo cual, Octavio continuó accediendo a prestarle dinero en las ocasiones que Florinda, haciéndose pasar por Fátima, le pedía ayuda bajo diversos pretextos, realizando ingresos en la misma cuenta bancaria de la que era titular Florinda .
A comienzos del año 2015, al tener conocimiento Octavio que Florinda convivía con su pareja decide interponer denuncia.
La acusada, hasta la fecha de la presentacion de la denuncia, no ha procedido a devolver las cantidades prestadas por Octavio, quién estaba en la creencia que Florinda le devolvería tales cantidades con el dinero que recibiera de una herencia
No ha resultado probado que la finalidad de los préstamos que Octavio suscribió con la entidad bancaria BANESTO el 3 de junio de 2008 y con la entidad CONSUMER FIANCE E.F.C. S.A, este último no datado, fuera la de hacer frente a las cantidades de dinero que le solicitaba la acusada, ni que el importe de los referidos prestamos los hubiera destinado a las entregas o ingresos periódicos que realizó a la acusada.
Debe en primer lugar darse respuesta a la impugnacion que efectuo la defensa de la acusada en su escrito de calificacion, reiterada en el acto de la vista, de la transcripcion de los mensajes de mensajeria
instantanea WhatsApp cuyo resumen obran a los folios 11 a 20 de la causa, y en el CD al que la policia transfirió los aportados aportado por el denunciante.
1.1 Suscita ello el valor que los servicios de mensajeria, que ponen a nuestro alcance las tecnologias, pueden tener como pruebas en un proceso de cualquier tipo y, como es nuestro caso, especialmente en un proceso penal.
De entrada debemos dejar sentado que proponer como medio de prueba el contenido de un mensaje de WhatsApp, o de cualquier otro sistema de mensajeria instantanea, es lo mismo que proponer como prueba un mensaje de correo electronico, o la grabacion de una conversacion telefonica. Estamos ante medios de reproduccion de la palabra, la imagen y el sonido, y estamos en todos los casos ante medios de prueba electronica que se componen del soporte material, el telefono smartphone, de la informacion que contiene el soporte, y de su posible relevancia juridica.
Desde el punto de vista legal, el articulo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya preve la aceptacion de los medios de prueba electronicos: " Tambien se admitiran, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproduccion de la palabra, el sonido y la imagen, asi como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matematicas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso ".
Y no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, debera ser obtenido de forma licita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptacion de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtencion no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones.
El segundo presupuesto de admisibilidad de mensajes de WhatsApp es la preservacion de la cadena de custodia en la obtencion y la conservacion de la prueba, elemento fundamental para la validez y admisibilidad de la prueba, de modo que permita acreditar su autenticidad e integridad.
A este efecto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula estos terminos para el ambito penal en el Libro II, Titulo VIII Capitulo IV: "Disposiciones comunes a la interceptacion de las comunicaciones telefonicas y telematicas, la captacion y grabacion de comunicaciones orales mediante la utilizacion de dispositivos electronicos, la utilizacion de dispositivos tecnicos de seguimiento, localizacion y captacion de la imagen, el registro de...
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