SAP Córdoba 722/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2017:1020 |
| Número de Recurso | 964/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 722/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Número 7 de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario Núm.526/2016
ROLLO NÚM. 964/2017
SENTENCIA NÚM. 722/2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.7 de Córdoba en los autos de Juicio Ordinario Núm.526/2016, seguidos a instancia de la mercantil PRODUCTOS MARTOS S.L., DÑA. Rosana y D. Eliseo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña.Beatriz Cosano Santiago y asistidos del Letrado D. Fernando Salmerón Sánchez, contra CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Berrios Villalba y asistida del Letrado D. Bernardo Jordano de la Torre, habiendo sido en esta alzada parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Córdoba con fecha 23.03.2017, cuyo fallo es como sigue:
" Que, desestimando la demanda interpuesta por Productos Martos S.L., D. Eliseo y D. ª Rosana, contra Cajasol, se absuelve a la demandada de las pretensiones que contra ella se incluyen en el suplico. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia."
Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución en la que, admitiéndose el recurso se revoque la sentencia recurrida en los términos expuestos y en consecuencia, se estime íntegramente la demanda interpuesta.
Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso el Procurador Sr.Berrios Villalba, en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día de la fecha.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.
La demanda formulada por la mercantil PRODUCTOS MARTOS, S.L., (cuyo objeto social viene descrito en la escritura de préstamo hipotecario como el de "fabricación y comercialización de productos de confitería y pastelería industrial") prestataria del préstamo por límite de 581.000 € con garantía hipotecaria celebrado el 26.8.2008, y por sus fiadores solidarios D. Eliseo y DÑA. Rosana, se dirige contra la entidad CAIXABANK, S.A., en ejercicio de una acción de nulidad parcial del referido contrato .
Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia núm.7 de Córdoba que, tras declarar que la mercantil actora ni sus fiadores no tienen la condición de consumidores, desestima la demanda al no ser viable el control de abusividad y no ser sorpresiva, y no generar en perjuicio de la buena fe, un desequilibro en la posición de las partes, por lo que no se ha vulnerado la LCGC.
Contra la referida sentencia se alza la parte actora que, instando la íntegra estimación de la demanda, esgrime
(1) una errónea valoración de la prueba y (2) que es contraria a la Jurisprudencia menor.
Por su parte, CAIXABANK, S.A., solicitó su confirmación.
Se debe comenzar delimitando la causa de pedir.
Es claro que en la demanda se fija su objeto, cual es la pretensión de nulidad de la cuatro cláusulas (la claúsula suelo, la de afianzamiento, la que fija los intereses moratorios y la del vencimiento anticipado) por su falta de transparencia y su carácter abusivo .
En su fundamentación jurídica, cuando se refiere a la normativa aplicable, además de referirse a determinados artículos de la Ley 7/98 de Condiciones Generales de la Contratación hace referencia al doble test de transparencia y ello con independencia de que el adherente sea o no consumidor, citando la sentencia núm.114/2013 de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial.
Vemos por tanto que se esgrime que concurren todos los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para el control de inclusión y de transparencia por lo considera que las cláusulas en cuestión son abusivas.
La sentencia apelada, desestima la demanda, y para ello señala lo que igualmente ha indicado este Tribunal (véase la S.25.10.2016, Rollo 773/2016) que tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de 3-6-2016 (nº 367/2016, rec. 2121/2014, Pte. Vela Torres) debe modularse el criterio que se había venido siguiendo, para partir de la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores. Es decir, no pueden someterse a lo que la jurisprudencia de la Sala Primera ha denominado " segundo control de transparencia ", o control de transparencia cualificado. La distinción contenida en los dos párrafos del art 8 muestra claramente el distinto régimen de la nulidad de las condiciones generales según que el contrato esté suscrito con un consumidor o con un empresario. Mientras que en el primer caso es posible un control de contenido de dichas condiciones generales relativo a su carácter abusivo conforme a lo previsto en el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (aprobado por RDL 1/2007), en el segundo caso tal control de abusividad no es posible, puesto que únicamente podría debatirse que la condición general no fuese contraria a la propia Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación o a otra norma legal imperativa.
Como indica la referida sentencia del TS, Pleno, de 3.6.2016 " Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ). Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre, ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y...
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