SAP Cáceres 644/2017, 11 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO |
| ECLI | ES:APCC:2017:1019 |
| Número de Recurso | 759/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 644/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00644/2017
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10195 41 1 2016 0000025
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000759 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000013 /2016
Recurrente: María Virtudes
Procurador: MARIA BLANCA AVILA CID
Abogado: MANUEL MARIA DIZ GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Damaso
Procurador:, JUAN CARLOS AVIS ROL
Abogado:, Mª JOSE IGLESIAS TORO
S E N T E N C I A NÚM. 644/17
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ ___________
Rollo de Apelación núm. 759/17 =
Autos núm. 13/16 (Modificación de Medidas) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 =
==================================== =======
En la Ciudad de Cáceres a once de diciembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 13/16 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000, siendo parte apelante la demandante, DOÑA María Virtudes, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Avila Cid, viniendo defendida por el Letrado Sr. Diz García; y siendo parte apelada, el demandado, DON Damaso, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol, viniendo defendido por el Letrado Sra. Iglesias Toro; y el MINISTERIO FISCAL .
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000, en los Autos núm. 13/16, con fecha 30 de mayo de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Doña Blanca Ávila Cid en nombre y representación de DOÑA María Virtudes frente a DON Damaso, representado por el procurador de los tribunales don Juan Carlos Avís Rol, con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, ABSUELVO al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, manteniendo en sus mismos términos la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 19 de diciembre de 2011, en el Proceso Contencioso de Divorcio nº 171/2011; todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes, cada parte abonará las causadas a su instancia y la mitad de las comunes.".
Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal de la demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario en su caso, y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.
La representación procesal del demandado y el Ministerio Fiscal presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación formulado. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día cinco de diciembre de dos mil diecisiete, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..
- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.
Frente a la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 13/2.016, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda formulada por Dª. María Virtudes contra D. Damaso, con la intervención del Ministerio Fiscal, se absuelve al referido demandado de todos los pedimentos formulados en su contra, manteniendo en sus mismos términos la Sentencia de Divorcio dictada por ese Juzgado en fecha 19 de Diciembre de 2.011, en el Proceso Contencioso de Divorcio número 171/2.011, sin condena en costas a ninguna de las partes, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes, se alza la parte apelante -demandante, Dª. María Virtudes - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, la infracción de los artículos 91.1 y 6 del Código Civil, 770.4ª y 775.5 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, destacando el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2.000 (Niza), Ley Orgánica
8/2.015, de 22 de Julio, al no haberse accedido a la exploración del menor, Serafin, aun contando con doce años de edad. En sentido inverso, tanto la parte apelada -demandado, D. Damaso -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.
Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción de los artículos 91.1 y 6 del Código Civil, 770.4ª y 775.5 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, destacando el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989 y el artículo 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de Diciembre de 2.000 (Niza), Ley Orgánica 8/2.015, de 22 de Julio, al no haberse accedido a la exploración del menor, Serafin, aun contando con doce años de edad; postulando la parte actora apelante, en este sentido -y en términos resumidos-, la declaración de Nulidad de las actuaciones, con retroacción de las mismas al momento procesal oportuno a fin de que se proceda a la práctica de la exploración del hijo menor de edad y, una vez verificada, se prosigan las actuaciones por el cauce procesal oportuno hasta el dictado de nueva Sentencia; motivo que -ya puede adelantarse- habrá de ser -ciertamente- estimado y acogido.
En virtud del planteamiento inicial esbozado en el párrafo anterior y, atendiendo al contenido intrínseco del único motivo del Recurso de Apelación, conviene indicar - como premisa inicial y, como declaración de principio- que la parte actora ha ejercitado en la Demanda una pretensión cuyo objeto es la modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en la Sentencia 63/2.011, dictada por el mismo Juzgado de Primera instancia en los autos de Juicio de Divorcio seguidos con el número 171/2.011. En concreto, se pretende la modificación de la Medida relativa a la guarda y custodia sobre el hijo menor, Serafin, que fue atribuida al padre, pretendiendo la madre, en virtud de la acción ejercitada en el presente Juicio, que la guarda y custodia sobre el hijo menor se le atribuya a la misma al haberse alterado sustancialmente las circunstancias que entonces se tuvieron en cuenta para que se otorgara al padre, interesando, asimismo, la modificación de aquellas Medidas que se encuentran en función de ésta (esencialmente, el régimen de visitas, estancias y comunicaciones del hijo menor y la pensión de alimentos a favor del mismo). Interesa destacar que uno de los factores que alega la parte demandante (hoy apelante) para solicitar el cambio de la guarda y custodia es la voluntad del menor.
En relación con el hijo menor, Serafin, en la fecha de la presentación de la Demanda contaba con 11 años de edad; no obstante lo cual conviene destacar que las partes, mediante Escrito de fecha 27 de Septiembre de
2.016 solicitaron las suspensión del Proceso a los efectos de intentar reconducir el litigio a una situación de mutuo acuerdo, suspendiéndose las actuaciones por Decreto de fecha 25 de Octubre de 2.016. La suspensión del Proceso se levantó por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de Abril de 2017, señalándose para la celebración el Juicio el día 22 de Mayo de 2.017. En esta fecha, el menor había ya cumplido los 12 años de edad (el día 11 de Noviembre de 2.016). Interesa destacar, asimismo, que la parte demandante, desde el primer momento, solicitó del Tribunal la audiencia o exploración del hijo menor, siendo la última ocasión por Escrito de fecha 22 de Mayo de 2.017 (el mismo día de la fecha señalada para el Juicio), siendo rechazada tal petición en todos los casos.
Sobre la audiencia del menor en este tipo de Procesos, debe distinguirse entre hijos menores de doce años y mayores de esta edad, de tal modo que, en este último caso, la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba