STSJ Andalucía 2470/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15921 |
| Número de Recurso | 518/2014 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 2470/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 518/2014
SENTENCIA NÚM. 2470 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 518/2014, seguido a instancia de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, que comparece representada por el procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio y asistida por el letrado D. Marcos Casado Martín.
Es parte demandada la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado adscrito al Gabiente Jurídico de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 16 de abril de 2013 por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución frente a la orden de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de enero de 2013, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 10, de 15 de enero de 2013.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso, « declare no ser conforme a derecho la Orden de la Consejería de Turismo y Comercio, de fecha 10 de enero de 2013, publicadas mediante Resolución de 10 de enero de 2013, de la Directora General de Comercio, por la que se hace
pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales y publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de fecha 15 de enero de 2013, por concurrir noticias de legalidad expuestos en el cuerpo del presente escrito ».
La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer los argumentos fácticos y jurídicos que estimó oportunos solicitó que se desestimase la demanda en cuanto al fondo.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la sala, se acordó darles traslado para conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escrito en el que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la orden de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 10 de enero de 2013, por la que se hace pública la declaración en el municipio de Granada de una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 10, de 15 de enero de 2013.
El demandante solicita la revocación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:
La zona objeto de aprobación es la declarada Patrimonio de la Humanidad, por la Decisión 18COM XI del Comité del Patrimonio Mundial de la UNESCO (Alhambra, el Generalife y el Albaycín), que cumple el criterio
-
del art. 5.4 de la ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales, y se establece un periodo de libertad horaria de los establecimientos comerciales que se limita a la Semana Santa y del 2 al 31 de mayo, al celebrarse durante este periodo el "Día de la Cruz". Tras exponer la demandante el régimen legal que resulta de aplicación, afirma que las medidas estructurales propuestas tienen por fin último abrir nuevos mercados al sector privado y fomentar el desarrollo de la innovación y de nuevos servicios en sectores críticos para el crecimiento de la productividad y la reducción de costes empresariales. A continuación, transcribe la propuesta del Ayuntamiento de Granada, de fecha 13 de diciembre de 2012, y afirma que la orden impugnada adolece de ausencia de motivación, ilegalidad en la determinación de los periodos temporales de la zona solicitada por el Ayuntamiento, y utilización de fraude de ley al realizar actos que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, de conformidad con el art. 6.4 del CC .
En cuanto a la falta de motivación, la demandante enfatiza la obligación de la Administración autonómica de resolver en congruencia con la solicitud del interesado. A su juicio, este hecho no ha acontecido, toda vez que ni el ámbito territorial ni el temporal propuesto por el municipio han sido aceptados por la Junta de Andalucía, y considera que la motivación aportada es insuficiente. Alega que la situación excepcional y urgente que ha modificado la legislación en esta materia intensifica el deber de motivación de este género de actos discrecionales cuya incidencia en la vida económica de las empresas resulta obvia.
A continuación alega que se ha vulnerado la ley de horarios comerciales, pues aunque el Ayuntamiento de Granada propuso determinados periodos temporales, a juicio de la recurrente, no es una potestad de la Junta de Andalucía en atención a que la orden de la Consejería de Trabajo e Industria, de fecha 13 de agosto de 1996, fue derogada por el RDL 20/2012. En todo caso, el espíritu de la norma es que los periodos en las zonas de gran afluencia turística deban responder a datos objetivos y de interés comercial para los operadores comerciales, empresarios y ciudadanos que se benefician de dicha libertad de apertura. De esta manera, concluye que la limitación estacional que introduce la Orden no solo resulta contraria a lo solicitado por el órgano proponente, sino que es contraria a la regulación contenida en el RDL 20/2012 que pretende la reducción de restricciones, una mayor liberalización de horarios y una mayor apertura comercial el domingos y días festivos.
Finalmente, considera que la orden recurrida se ha dictado en fraude de ley, pues la liberalización de los horarios comerciales contenida en el citado RDL se ve minimizada a través de una disposición que pretende que ese efecto no alcance a los grandes establecimientos comerciales y se limita temporalmente a dos
períodos concretos e insuficientes, muy distintos a otros periodos más amplios que han sido aprobados para grandes municipios de la Comunidad de Andalucía.
La Administración solicita la desestimación de la demanda y expone, en síntesis, los siguientes argumentos:
En primer lugar, indica que la declaración de ZGAT solo afecta a los establecimientos que anteriormente no tuvieran libertad horaria ya que, una vez declarada como tal, podrán abrir sin limitación alguna durante los periodos declarados en la ZGAT. Tras analizar la constitucionalidad de la competencia en materia de delimitación de horarios comerciales de la Junta de Andalucía, considera que la regulación contenida en el RDL 20/2012 resulta poco respetuosa con la competencia autonómica, tal y como ha sido delimitada por el Tribunal Constitucional. De esta manera, atendiendo al carácter restrictivo de la competencia autonómica que ya de por sí presenta la nueva regulación, entiende que no son admisibles interpretaciones de igual cuño restrictivo, como es la tesis que sustenta la demanda rectora de autos, que propugna que en esta materia la Administración autonómica, en ejercicio de una suerte de potestad regladas y sin margen a la apreciación discrecional, se ha de limitar a aprobar la propuesta municipal, aunque sea incompleta, inmotivada y extremadamente amplia en cuanto a su ámbito espacial y temporal.
Asimismo, razona que la motivación de la declaración de ZGAT es adecuada y suficiente al objeto de justificar el ejercicio de la decisión discrecional. Invoca el informe favorable a la propuesta autonómica del Consejo Andaluz de Comercio, en el que se indica que la propuesta municipal era excesivamente genérica pues: o no existían o no se exponían suficientemente los vínculos entre la amplia zona propuesta y alguno de los criterios específicos del art. 5.4 de la ley 1/2004 en su redacción dada por el RDL 20/2012. En coherencia, se trasladó al Ayuntamiento la propuesta de declarar ZGAT un subconjunto de la zona que propugnaba la Corporación Local, en concreto, el área de amortiguamiento para la Alhambra, el Generalife y el Albaycín recogida en la Declaración de Patrimonio de la Humanidad por la UNESCO, lo que supone tomar en consideración, en ejercicio razonado y razonable de una potestad discrecional, el criterio consignado en el art. 5.4 b) de la ley 1/2004 .
En lo que concierne al periodo temporal, la propuesta municipal abarca desde el mes de marzo hasta el de noviembre, sin aportar justificación alguna. Por esto, la Dirección General de Turismo, se ajusta al criterio previsto en el art. 5.4 d) de la ley 1/2004 en relación con la celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter...
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