SAP Barcelona 1033/2017, 19 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE |
| ECLI | ES:APB:2017:12940 |
| Número de Recurso | 529/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1033/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 529/2017 -S4
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 199/2016
Parte recurrente: Heraclio
Procurador: Marc Castañon Puell
Abogada: Meritxell Vidal Garcia
Parte recurrida: Lorenza
Procuradora: Erlisbeth Canoles Medina
Abogada: Susana Pascual San Agustin
SENTENCIA Nº 1033/2017
Barcelona, diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª. Mª José Pérez Tormo
Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 529/2017
La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 30-11-2016 es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Marc Castañón Puell, en nombre y
representación de D. Heraclio manteniendo la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010 dictada en el proceso de divorcio de las partes.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que formularon escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 19-12-2017.
La sentencia ha denegado la petición de modificación de la modalidad de guarda pactada y de la pensión de alimentos. La sentencia que se pretende modificar es de fecha 18-5-2010 y aprueba el convenio regulador en el que se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor (nacido en NUM000 de 2005) a la madre y se fijó un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, una tarde con pernocta (el martes) una semana y dos tardes con pernocta (miércoles y jueves) la semana siguiente y la mitad de los periodos vacacionales. Asimismo se fijó una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros al mes. En la demanda el padre solicita una guarda compartida por semanas alternas con dos días intersemanales con pernocta para el progenitor que no tenga la guarda cada semana y que se deje sin efecto la pensión de 250 euros acordando la apertura de una cuenta con aportaciones por cada progenitor de 100 euros al mes.
La sentencia apelada recoge acertadamente la doctrina jurisprudencial en aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la Llei 25/2010 de 29 de julio, estima no probado que el sistema de guarda propuesto suponga una mejoría para el hijo, recoge el contenido de la exploración del menor y deniega la petición de guarda compartida por semanas alternas que solicitaba el padre y en consecuencia la petición de modificación de la pensión de alimentos vinculada a la estimación del cambio de guarda.
En el recurso de apelación se reiteran las peticiones de la demanda. Alega en síntesis que el régimen de visitas es tan amplio que lo que se está efectuando en realidad es un régimen de guarda compartida encubierta o de facto y que el reparto de tiempo es casi idéntico; afirma que las circunstancias no han cambiado pero lo que cambia es el nombre "en vez de decir guarda y custodia a favor de la madre, se dirá guarda y custodia compartida, porque las demás circunstancias son las mismas en cuanto al reparto de tiempo que pasa el hijo con cada progenitor" y acaba solicitando la estancia del menor un día más y que en consecuencia se modifique la pensión de alimentos.
La sentencia que se pretende modificar es de fecha anterior a la entrada en vigor del Libro II del CCC. Respecto a la Disposición Transitoria tercera de la Llei 25/2010 esta Sala ha señalado en resoluciones anteriores que dicha Disposición no autoriza sin más un cambio automático de la medida relativa al cuidado y guarda de los hijos menores, sino que permite una revisión; que hay que tener en cuenta que el CF vigente cuando se firmó el convenio no impedía la adopción de una guarda compartida y que la normativa del CCC no impone en todo caso la guarda compartida sino que contempla también la posibilidad de acordar una guarda individual si ello conviene más al interés del hijo (art. 233-8,1 CCC). En este sentido la sentencia del TSJC de 22-5-2014 (ROJ: STSJ CAT 5532/2014 ) señala que "en lo que se refiere a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas del progenitor no custodio con ellos, la DT 3ª.3 de la Llei 25/2010 permite modificar el régimen dispuesto por resolución judicial, con o sin convenio regulador, dictada bajo la legislación precedente (CF ) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art. 233-10 CCC (y demás concordantes), con tal de que así lo solicite cualquiera de los progenitores y aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio . Nótese de todas formas que la remisión expresa que dicha disposición transitoria ( DT 3ª.3) contiene al art. 233-10 CCC no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso...
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