STSJ Andalucía 3950/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:12038 |
| Número de Recurso | 3176/2016 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3950/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 3176/16 - FS SENTENCIA Nº 3950/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 21 de Diciembre de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.3950/17
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE GESTIÓN SANITARIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Ceuta en sus autos Nº 228/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Marcelino contra el INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA sobre REINTEGRO DE GASTOS MÉDICOS se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de junio de 2016 por el Juzgado de referencia.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO.- El aqui actor Marcelino a fir.ales del 2013 aquejado de un intenso y permanente dolor costal acudió al Hospital de la Seguridad Social de Ceuta (HUCE).
Donde fue atendido siendo objeto de una serie de pri.ebas o análisis en función de las cuales se programó una colecistomia por laparoscopia Se dan por reproducidas las mismas al obrar en autos y entre las cuales hay un TAC en el que el radiólogo manifiesta que las adenopatias adyacentes obliga a considerar en segundo lugar la posibilidad de lesiones neoformativas.
Con el diagnostico de litiasis vesicular se practicó el 30 de mayo del 14 la colocestomia por laparoscopia en el tratamiento de dicha operación se detectó una tumoración que afectaba a la totalidad de la zona biliar y carcinomatosis peritoneal total. Se optó por finalizar el procedimento quirúrgico y remitir al
paciente a Oncologia para quimioterapia. Le fue informada a la familia que el tratamiento de quimioterapia le produciría una sobrevida corta.
La familia acudió en una segunda opinión a la clínica privada Hospital Quiron donde fue objeto de urgente cirugía abierta el dia 11 de mayo en la que se eliminó el tumor principal estableciéndose que tras el posterior tratamiento quimioterapeútico habria que realizar otra segunda intervención para atacar la metastásis peritoneal evidenciada.
Para el tratamiento de quimioterapia el paciente acudió al HUCE donde recibió las oportunas sesiones haciéndose constar por el oncologo del Hospital de Ceuta que ante la buena respuesta del mismo está la ventaja terapéutica del tratamiento quirúrgico agresivo de peritonectomia seguida de quimioterapia hopoertemica(HIPEC) .
Por el Doctor Ruperto del HUCE se solicitó "PTA/TAC urgente con fecha 3 del 11 del 14.
En 2007 se había constituido en España el GECOP, po de Cirugía Oncológica Peritoneal para tratar con garantías con cirugía citorreductora y quimioterapia intraperitoneal posoperatoria. Entre ellos hay varios pítales de la Red publica entre ellos el Hospital Reina ia de Córdoba con un plazo de espera de al menos 12 semanas.
El actor fue intervenido en el hospital privado Quiron el dia 29 de noviembre del 2014 donde se le practicó la mencionada perinectomia mas la quimioterapia intraperitoneal (HIPEC) con el resultado exitoso.
EL actor tiene interpuesta, en la Jurisdicion Cor.tencioso-Administrativa, una demanda de responabalidad patrimonial por negligencia médica.
10º El actor ha acreditado unos gastos médico sanitarios devengados en el Hospital privado por importe global de 31,694,66 euros a tenos desglose de conceptos que especifica en su demanda y que ahora reclama.
Se efectuó reclamación previa con el resultado que consta en autos."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE GESTION SANITARIA que fue impugnado de contrario.
En el curso de la tramitación del recurso, la Letrada del INGESA pone en conocimiento de la Sala el fallecimiento del recurrido, D. Marcelino, a los efectos previstos en el art. 16LEC .
Se aporta certificado de defunción por la letrada en representación del recurrido, en el que consta el fallecimiento de éste, el día 16-02-17; aportándose igualmente Acta de notoriedad de Declaración de Herederos abintestato, otorgada en Escritura públicaz de 6-04-17, ante el Notario del Ilustre Colegio de Andalucía, D. José Eduardo García Pérez.
En Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia de esta Sala de 28-09-17 se admite la sucesión procesal interesada, teniendo por personados y partes a Dª Belen, Dª Felicisima, D. Amador, D. Augusto y D. Bernardo, ocupando en el proceso la misma posición de parte que ocupaba el fallecido D. Marcelino .
Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de reintegro de gastos médicos formulada por Marcelino contra el INGESA, se alza dicho Organismo en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con respectivo amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .
Con el indicado sustento adjetivo, y al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesa el recurrente la revisión del hecho probado tercero, para el que propone, con apoyo en los documentos invocados, el siguiente texto:
"Con el diagnostico de colelitiasis se practicó el 30 de mayo de 2014 colecistectomía mediante laparoscopia, durante la intervención por el Servicio de Cirugía del HUCE se evidenció tumoración en vesícula biliar (adenocarcinoma) con afectación neoplástica secundaria (carcinomatosis peritoneal), ante esta evidencia, el criterio clínico del cirujano fue el de suspender el procedimiento y prescribir posterior revisión en consultas de Cirugía donde se decidiría el planteamiento terapéutico a seguir. El paciente no volvió a pedir cita en cirugía, sin que en la historia clínica del paciente exista solicitud de interconsulta al servicio de oncología por parte del Servicio de Cirugía Digestiva".
Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de
las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Y en el presente supuesto, el hecho tercero se elabora a través de la valoración por el juzgador de instancia, de los informes médicos aportados y testifical practicada en el acto del juicio, sin que de los documentos invocados por el recurrente se evidencie error alguno en la citada valoración. Pretendiendo simplemente la parte recurrente, sustituir la valoración realizada por el juzgador de instancia de las pruebas médicas aportadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.
En sede de censura jurídica, y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente que la sentencia de instancia aplica el derogado RD 63/1995 de 20 de enero, sobre ordenación de prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de la Salud, en concreto el art. 5. 3º, incurriendo en infracción de lo dispuesto en el art. 4 del R.D. 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actuación, en relación con la Circular 3/1986 que regula el procedimiento de tramitación y resolución de los Expedientes de reintegro de gastos, en su apartado 2.
Sostiene, en esencia, que no queda acreditado en autos, que el actor cumpliera los presupuestos formales exigidos para la concesión de su solicitud de reintegro de gastos, ya que no dio opción al sistema Público de Salud para poder plantearle la existencia de servicios específicos que prestan la asistencia que precisaba a través del Grupo Español de Cirugía Oncológica Peritoneal, (GECOP), formando parte del citado Grupo, una red de Hospitales Públicos como el Reina Sofía de Córdoba y el de Torrecárdenas de Almería, donde se trata a pacientes como el actor, con garantía mediante cirugía citorreductora y quimioterapia intraperitoneal perioperatoria, ya que motu proprio acudió a la Clínica privada para someterse, hasta en dos ocasiones a intervención quirúrgica; que no se comunicó a la Dirección Territorial del INGESA la necesidad del tratamiento que se le practicó en la clínica privada, ni tampoco su intención de acudir a un Centro privado, ni tampoco comunicó en el plazo reglamentario de 15 días siguientes al comienzo de la asistencia que había sido sometida a intervención quirúrgica en clínica privada. Por lo que se entiende que el actor no dio oportunidad a la Sanidad Pública para prestarle la asistencia necesitada, obviando las recomendaciones dadas por los facultativos del INGESA y acudiendo a un Centro privado.
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