SAP Guipúzcoa 206/2017, 28 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2017:892 |
| Número de Recurso | 3018/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 206/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-15/000032
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2015/0000032
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3018/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 5/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: ZUHAIZKI S.A.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN
Abogado/a/ Abokatua: VANESA FERNANDEZ ESCUDERO
S E N T E N C I A Nº 206/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. apelante -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA y defendido/ a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, contra D./Dª. ZUHAIZKI S.A.L. apelado -, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ARANZAZU URCHEGUI ASTIAZARAN y defendido/a por
el/la Letrado/a D/Dª. VANESA FERNANDEZ ESCUDERO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/02/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2016, que contiene el siguiente
FALLO
"Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARIA ARANZAZU URCHEGI ASTIAZARAN, en nombre y representación de LA MERCANTIL ZUHAIZKI, S.L, contra la entidad bancaria BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., debiendo declarar la NULIDAD DE PLENO DERECHO POR VICIO EN EL CONSENTIMIENTO de los siguientes contratos: CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS (SWAP) Nº B00002126750, FORMALIZADO POR EL DEMANDANTE CON LA ENTIDAD DEMANDADA el día 25 DE JUNIO DE 2007, procediéndose en consecuencia a la anulación de todos los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de ZUHAIZKI, S.L., en virtud del contrato anulado, de manera que ninguna de las partes resulte acreedora ni deudora respecto a la otra en virtud del mismo.
LA PARTE DEMANDADA DEBERÁ DE RESTITUIR A ZUHAIZKI, S.L., el principal correspondiente con la diferencia de saldo neto a favor de la parte actora, así como el importe reclamado por el BANCO, así como cuantos intereses, comisiones y gastos de cualquier clase, se hayan cargado en cualquiera de sus cuentas, como consecuencia y/o derivados del contrato anulado.
Respecto de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por ZUHAIZKI, S.L., y cuya restitución se solicita en los apartados a) y b), desde la fecha en que aquellas fueron realizadas de forma efectiva a la entidad bancaria previa deducción de los intereses devengados por los importes abonados a mi mandante, desde la fecha de los citados abonos, procede remitirse al a la exposición de hechos del
1.303 realizadas en el FUNDAMENTO QUINTO, debiendo de recordar que todas aquellas dudas que pudieren plantearse sobre cuantía y extensión de las mismas deberán de dilucidarse en fase de ejecución. "
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO .- Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se aceptan los razonamientos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
El objeto de la presente resolución viene constituido por la Sentencia de instancia, que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de "Zuhaizki S.L." declara la nulidad por error en el consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrita por dicha entidad en fecha 25-6-07, con las consecuencias legales inherentes, de restitución recíproca de las prestaciones, alzándose frente a la misma la representación procesal de "BBVA S.A.", en solicitud del dictado de Sentencia por la que revocando el pronunciamiento condenatorio, se desestimen íntegramente las pretensiones sostenidas frente a la demandada con imposición de las costas de la primera instancia a la actora, así como las que ésta alzada genere en caso de oponerse.
Se esgrimen como motivos de apelación:
-
-De la caducidad de la acción: Infracción del art. 1301 CC sobre la caducidad de la acción de nulidad por erro vicio en el consentimiento.
Se alega, en apretada síntesis, que la acción ejercitada en la demanda es la de anulabilidad del contrato por error en el consentimiento, por lo que es de aplicación el plazo de caducidad del art. 1301 CC, que no puede ser interrumpido y término que se entiende rebasado a la interposición de la demanda.
Que no se comparte el cómputo del plazo efectuado por el Juez de Instancia ya que las siguientes resoluciones (se citan) son muy clarificadoras, no pudiendo confundirse consumación con agotamiento del contrato, por lo que es desde que el contrato está "operativo" desde cuando comenzaría el cómputo. En cualquier caso, el
error, como vicio del consentimiento, se produce obviamente cuando dicho consentimiento es prestado, con independencia del devenir posterior de la relación jurídica entre las partes.
No obstante la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12-1-2015, resuelve una larga polémica al respecto de la correcta determinación del "dies a quo" para el ejercicio de la acción de nulidad de los contratos bancarios complejos, concluyendo que la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error ó dolo no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, y, por lo tanto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, en general, cualquier evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.
En el presente supuesto en la demanda se reconoce (hecho quinto):
No obstante, fue a partir del año 2008 cuando en el saldo de mi representada empezaron a aparecer cargos. El primero, de 138,51 euros ocasionó dudas al Sr. Matías quien pensó que con toda probabilidad, era fruto de algún tipo de error.
Ante las preguntas del representante de mi mandante, el empleado de la sucursal, el Sr. Jaime, se limitó a indicarle que las liquidaciones negativas eran fruto del contrato de cobertura que habían suscrito con motivo de los contratos de préstamo. Que el contrato suscrito indicaba claramente los efectos del producto y que, salvo solicitar la cancelación anticipada, no se podía hacer nada al respecto.
Momento preciso en el que se tuvo conocimiento del vicio en el consentimiento del error alegado, tal como se reconoce en la demanda.
Por ello, sin perjuicio de las explicaciones previas y contenido del contrato, es claro que tal comprensión por la parte actora se produjo en todo caso cuando el contrato comenzó a generar liquidaciones negativas, esto es, Junio de 2008 por lo que resulta evidente que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad ha transcurrido con creces cuando se interpone la demanda en Enero de 2015, por lo que la acción está caducada, por lo que la sentencia de instancia debe ser revocada.
No se puede obviar que en el presente supuesto las liquidaciones devengadas fueron (doc. nº4 de la contestación):
FECHA LIQUIDACION
LIQUIDACION28/09/200793,02BBVA PAGA31/12/2007389,58BBVA PAGA31/03/2008396,86BBVA PAGA30/06/2008138,51BBVA RECIBE29/09/2008503,03BBVA RECIBE29/12/2008420,12BBVA RECIBE30/03/20091,481,78BBVA RECIBE29/06/20092.230,51BB VA RECIBE29/09/20092.455,89BBVA RECIBE29/12/20092,633,44BBVA RECIBE29/03/20102.621,50BBVA RECIBE29/06/20102,716,56BBVA RECIBE29/09/20102.658,80BBVA RECIBE29/12/20102.563,67BBVA RECIBE29/03/20112.468,00BBVA RECIBE29/06/20112.426,24BBVA RECIBETOTAL24,438,59BBVA RECIBE
Y en la demanda se indica (Hecho Quinto):
"Fue a partir de 2010 cuando Zuhaizki S.L., recibió un cargo por importe de 503,03 euros, ante el cual mostró su total indignación.".
El citado cargo por importe de 503,03 euros se produce el 29-9-08 y desde ese momento la parte actora reconoce que tiene conocimiento del importe del coste de cancelación tal como indica en su demanda:
"El administrador de mi mandante acudió a la entidad y expuso su total sentimiento de engaño por el proceder del director de la entidad demandada, quien le hizo actuar a su voluntad, con unas explicaciones tendenciosas y sesgadas, presentando el producto que protegía los préstamos, incidiendo en el...
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