STSJ Andalucía 2496/2017, 11 de Diciembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:14783 |
| Número de Recurso | 1988/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2496/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2496/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1988/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de diciembre de 2017
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1988/2015, interpuesto el Letrado Sr. Pérez Pérez, en nombre y defensa de don Simón, contra la sentencia nº 208/15, de 20 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA, al PA 560/14, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelante.
Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 6/07/2015, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo dicte sentencia por la que se revoque la apelada y estime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de Melilla.
El Abogado del Estado presentó escrito del 12/07/15 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito,
que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación e imponiendo costas al apelante.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de noviembre.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de MELILLA dictó la sentencia n º 208/15, de 20 de junio, al PA 560/14, que desestima el recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 1/09/14, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 4/03/14 por la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la devolución del ahora apelante.
Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Base fáctica de la resolución. Incongruencia omisiva.
No se ha concedido previamente el trámite de audiencia al extranjero, y no podemos compartir la confirmación del acto recurrido.
Lo acontecido en el procedimiento no puede quedar amparado por la jurisprudencia que invoca la Sentencia de instancia, pues denota una práctica administrativa y judicial que debe proscribirse.
Según refiere la resolución recurrida mi patrocinado:
"... se ha personado voluntariamente ... tras haber entrado el 16/01/14, burlando los controles del perímetro fronterizo de la Ciudad, ... ".
Esta declaración no consta en ningún lugar del expediente administrativo FIRMADA por el interesado. Por ello, no podemos otorgar validez a dicha manifestación, plasmada por la Administración que dicta el acto recurrido. Decíamos en los fundamentos de derecho de nuestra demanda:
Por ello, no podemos compartir que el acto administrativo sea legal, pues se está amparando en un hecho que no ha sido manifestado por mi patrocinado. Al menos, durante la asistencia Letrada preceptiva, mi defendido se limitó a recibir la notificación del acto recurrido, sin posibilidad de manifestar circunstancia alguna. Por ello, no puede basarse un acto administrativo en algo que nunca se ha manifestado con todas las garantías.
La setencia nada dice al respecto, sin embargo añade hechos que no se refieren al recurrente, al decir que el actor pretendió introducirse ilegalmente en territorio español, oculto en un vehículo, siendo que inmediatamente después de descubrirse tal hecho (en un primer momento no fue posible precisamente por realizar la introducción oculto), se descubrió su voluntad de entrar ilegalmente.
Mi defendido NO entró oculto en ningún vehículo, como hemos visto. También continúa refiriendo la Sentencia (FD 3°, párrafo 2°):
En el presente caso, y según se desprende del expediente administrativo, el actor entró procedente de Marruecos a esta Ciudad y se presentó voluntariamente en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía el pasado 4-03-14, tras acceder ilegalmente a territorio nacional y careciendo de documentación.
Mi defendido no entró el día 04/03/14, ni siquiera el 16/01/14, de forma que la Sentencia decide obre unos hechos de los que mi defendido es ajeno, atribuyéndole a mí defendido la autoría y consecuencias de unos hechos contrarios a la realidad
Por todo ello, debe estimarse el presente recurso.
- Principios de tipicidad y legalidad ( art. 25.1 CE ).
No obstante lo anterior, si otorgáramos validez a algunos de los hechos (recordemos que son varios) no existiría tipicidad ni existiría motivo legal para acordar el acto recurrido. Decíamos en la demanda:
Deben mantenerse como imperantes los PRINCIPIOS DE TIPICIDAD Y LEGALIDAD, los cuales son operantes en todo proceso administrativo sancionador como si estuviéramos en presencia de un proceso penal.
Decíamos que los preceptos legales que esta parte entiende vulnerados, rezan de la siguiente forma:
Artículo 25.
-
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
Artículo 129. Principio de tipicidad
-
Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, sin perjuicio de lo dispuesto para la administración local en el título XI de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
-
Unicamente por la comisión de infracciones administrativas podrán imponerse sanciones que, en todo caso, estarán delimitadas por la Ley.
-
Las disposiciones reglamentarias de desarrollo podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de las que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes.
-
Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica.
El acto administrativo que acuerda la devolución, posteriormente recurrido en alzada, es contrario a los fundamentos jurídicos que invoca, pues no concurre la aplicación ni del art. 58.2.b) de la LO 4/2000, ni el
23.1.a) del RD 557/2011, Reglamento de ejecución de la LO 4/2000.
Artículo 58. Efectos de la expulsión y devolución. (LO 4/2000 )
-
No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:..
b.Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
Artículo 23. Devoluciones. (RD 55712011)
-
De conformidad con lo establecido en el artículo 58.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de orden del Subdelegado del Gobierno o del Delegado del Gobierno en las comunidades autónomas uni provinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: ...
a.Los extranjeros que pretendan entrar ilegalmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
La propia resolución reconoce que mi defendido:
"... se ha personado voluntariamente ... tras haber entrado el 16/01/14, burlando los controles del perímetro fronterizo de la Ciudad, ...".
Si damos por bueno este aspecto (ver motivo primero de este recurso), la Administración reconoce que no fue interceptado en la frontera o sus inmediaciones, al no haber sido detectado por los funcionarios de servicio, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en los artículos anteriormente transcritos. Admitir esta motivación conlleva vulnerar el principio de legalidad en su condición de derecho fundamental ( art. 25.1 CE ).
- Fraude de ley.
La Sentencia se sustenta en la calificación como devolución de la actuación practicada; sin embargo, no puede ampararse el fraude de ley de la Administración a la hora de realizar su labor, pues si lo procedente es un proceso sancionador de expulsión, al no concurrir los requisitos para tramitarse como devolución, no puede defenderse que la Administración evite el trámite legal, que exige alegaciones y un proceso más pausado y garantista, alegando que estamos ante una devolución, y por eso, tramitar sin trámite de audiencia y de forma sucinta evitando los requisitos del proceso sancionador de forma fraudulenta.
Debemos discrepar de la Sentencia y tener en cuenta que el tramitar el procedimiento como devolución sí conlleva indefensión, pues en los recursos de alzada contra los actos que los acuerdan, no pueden invocarse hechos o circunstancias distintas a las referidas en el acto, ya que el recurso posee carácter jurídico, pero no fáctico . Por ello, la indefensión es real y material, y no meramente formal.
Tampoco es admisible acoger el argumento de que en el proceso judicial pueden aportarse pruebas, y por tanto, no hay indefensión,...
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