SAP Madrid 771/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA |
| ECLI | ES:APM:2017:16332 |
| Número de Recurso | 1788/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 771/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: MSC
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2014/0016684
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1788/2017
Origen : Juzgado de lo Penal nº 06 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 247/2016
SENTENCIA NUM: 771/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
---------------------------------------------- En Madrid, a 13 de diciembre de 2017.
VISTO por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 247/16 procedente del Juzgado Penal nº 6 de Alcalá de Henares y seguido por delito contra la integridad moral contra Elvira, siendo partes en esta alzada como apelantes la acusación particular de Lina y el Ministerio Fiscal como apelada dicha acusada, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 25 de septiembre de 2017, cuyo FALLO decretó: "Absuelvo a Elvira del delito contra la integridad moral de que había sido acusado.
No ha lugar a responsabilidad civil ex delicto".
Notificada la referida sentencia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Lina, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los que se confirió traslado a las demás partes personadas para que pudieran impugnarlo.
Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 4 de diciembre de 2017, se formó el Rollo de Sala nº 1788/17 y dado el trámite legal, se señaló para la celebración de vista y posterior deliberación, votación y fallo en Sala de los recursos el día 11 de diciembre de 2017, con la asistencia de la acusada y su defensa.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan de manera expresa los que como tales figuran en la sentencia apelada, que son los siguientes:
"Se declara probado que con fecha 13 de marzo de 2014, Elvira, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, desde la dirección IP NUM000, usando el login de conexión DIRECCION000, con teléfono de conexión NUM001, creó en la web www.milanuncios.com un anuncio con referencia r-121820729 en el que hacía constar "busco hombre: me llamo Lina tengo 38 años española, busco chico o hombre para sexo oral, anal hago de todo llamarme, no te arrepentirás...", incorporando al mismo el número de teléfono NUM002, perteneciente a Lina, así como el correo electrónico DIRECCION001 .
A consecuencia de este anuncio, la Sra. Lina recibió diversas llamadas y mensajes solicitando los servicios publicitados.
No ha quedado acreditado que el día 9 de mayo de 2014 la Sra. Elvira creara un anuncio idéntico al anterior en el mismo portal www.milanuncios.com".
La sentencia recaída en este supuesto ha sido absolutoria respecto de la acusada, y frente a dicho pronunciamiento reaccionan tanto la acusación pública como la acusación particular instando la condena de Elvira por una figura de delito contra la integridad moral.
En primer lugar, es necesario resaltar la viabilidad de dichas pretensiones únicamente en el supuesto de que la condena no suponga una alteración sustancial de los hechos probados; y, de ser así, que tal apreciación probatoria encuentre fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya adecuada apreciación no exija la inmediación. Como enseña la sentencia del Tribunal Constitucional 272/05 de 24 de octubre, no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.
Por ello no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la primera instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, limitándose a realizar una diferente calificación de los hechos declarados probados en la primera instancia y permaneciendo éstos invariables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 170/02 de 30 de septiembre, 153/05 de 6 de junio, 8/06 de 16 de enero, 74 y 75/06 de 13 de marzo, 328/06 de 20 de noviembre, 347/06 de 11 de diciembre, 43/07 de 26 de febrero, 137/07 de 4 de junio, 256/07 de 17 de diciembre, 124/08 de 20 de octubre, 34/09 de 9 de febrero, 45/11 de 11 de abril, 201/12 de 12 de noviembre, 2/13 de 14 de enero, 88/13 de 11 de abril y 205/13 de 5 de diciembre ). La Sentencia del TEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España, consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que "los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados".
En todos estos supuestos se ha venido exigiendo una garantía adicional, consistente en la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa, introducida también a partir de las sentencias 184/09 de 7 de septiembre y 45/2011 de 11 de abril, y ratificada en la sentencia 112/15 de 8 de junio . En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa ( Sentencias de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ), resaltando que el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial
que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él.
En tal sentido, y con objeto de satisfacer la expresada exigencia, la Sala acordó la celebración de vista pública, con citación personal de la acusada y a la que se le concedió el derecho a la última palabra.
Los hechos declarados...
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