STSJ Islas Baleares 528/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 528/2017 |
| Fecha | 30 Noviembre 2017 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00528 /2017 APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 215/2017
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 133/2016 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 528
En Palma de Mallorca a 30 de Noviembre del 2017
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos PA nº 133/2016 y nº de rollo de apelación de esta Sala 215/2017. Actúa como parte apelante la ADMINISTRAICÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat y como parte apelada Dª. Ruth representada por la Procuradora Sra. Dª. Begoña Muñoz Vivancos y defendida por el Letrado Sr. D. Joan Josep Mir Polar.
Constituye el objeto del recurso contencioso la Resolución de la Delegación del Gobierno de les Illes Balears de 24 de febrero de 2016 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 30 de diciembre de 2015 que denegó la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social.
La sentencia número 137/2017 de 23 de marzo de 2.017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Dña. Ruth, anula el acto impugnado y concede a la recurrente el premiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La sentencia nº 137/2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
"Se ESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del ICAIB D. Joan Josep Mir Polar, en nombre y representación de Dña. Ruth contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de les Illes Balears de fecha 24 de febrero de 2016 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 30 de diciembre de 2015 por la que se deniega la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social, y en consecuencia DECLARO no ajustadas a Derecho las resoluciones recurridas, que se anulan y se concede la autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social, y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.".
Contra la anterior resolución interpuso la defensa de la Administración General el Estado recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opuso la representación de la recurrente y ahora apelada que solicitó la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación de la apelación.
No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2.017.
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No se aceptan los de la sentencia apelada.
Para una mejor comprensión del debate se señalan los siguientes antecedentes de los que se parte para la resolución del debate.
La Sra. Ruth es de nacionalidad ecuatoriana con pasaporte nº NUM000 . El 11 de diciembre de 2015 presentó ante la Delegación de Gobierno y oficina de Extranjería solicitud de permiso de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo social. La recurrente tenía permiso de residencia del Reino Unido válido hasta el 11 de noviembre de 2015. No se acredita por la recurrente que ese permiso lo fuera de residencia de larga duración en el Reino Unido.
En el pasaporte caducado que junto con el nuevo acompañó a la solicitud presentada figuran visados Schengen emitidos por la embajada Alemana en Londres y numerosos sellos de entrada y salida en España durante los años 2011, 2012 y 2013 así como también varios de inmigración estampados en Reino Unido.
La recurrente figuraba empadronada en Puigpunyent desde el 13 de marzo de 2.009. El 4 de enero de 2013 se empadronó en Pollença en el Carrer DIRECCION000 NUM001 de esa localidad. Y posteriormente de nuevo se empadrona en Puigpunyent el 20 de julio de 2015.
La Sra. Ruth contrajo matrimonio en Guayaquil (Ecuador) con D. Casiano de nacionalidad alemana el 8 de diciembre de 2009. El esposo solicitó el divorcio ante los Juzgados de Inca, dictándose el 26 de mayo de 2015 sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 estimatoria de la demanda y se aprobó el convenio regulador en el que ambos esposos se habían ratificado. En dicho convenio, se identificó el domicilio conyugal en la finca rústica denominada DIRECCION001, parcela NUM002 del Polígono NUM003 del TM de Pollença propiedad del marido a quien se le atribuyó su uso y disfrute y la hoy recurrente renunció a cualquier derecho o acción de reclamación sobre el mismo, y se comprometió a salir del mismo.
El 11 de diciembre de 2015 la recurrente presentó ante la Oficina de Extranjería solicitud de permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. Acompañó también documentación justificativa de su carencia de antecedentes penales en España y en Ecuador, documento expedido por la Policía británica donde se advertía la inexistencia de antecedentes de ella en el Reino Unido, los pasaportes y el pasaporte expedido en el año 2014 y el anterior en donde aparecían bastantes sellos de entrada y salida; copias de extractos bancarios justificativos de una solvencia económica, certificado de inserción social emitido por el Ayuntamiento de Pollença; copia del contrato de alquiler de una vivienda en Pollença sita en DIRECCION000 nº NUM001 y copias de la sentencia de divorcio y del convenio regulador.
Finalmente la Delegación de Gobierno en Resolución de 30 de diciembre de 2015 desestima la solicitud al constatar que en los sellos de entrada y salida que figuraban en el pasaporte caducado se podía comprobar que había permanecido un total de 223 días fuera de España. Esas ausencias empiezan el 4/11/2012 que es el sello más antiguo de salida de España con regreso el 19/12/2012 y la más reciente salida era el 3/6/2013 con regreso el 31/7/2013, figurando otros tres sellos de salida y correspondiente entrada en España durante
el tiempo intermedio. En concreto son los siguientes, sello de salida el 6/1/2013 y regreso el 2/2/2013, sello de salida el 8/2/2013 y regreso el 30/3/2013, sello de salida el 10/4/2013 y regreso el 23/5/2013.
La parte interpuso recurso de reposición manifestando que la recurrente venía residiendo en España desde el 2007 ya que convivía con el que después fue su esposo Sr. Casiano en Puigpunyent, y después se casaron y pasaron a vivir en Pollença. Que el hecho de tener permiso de residencia de familiar comunitario expedida por el Reino Unido le permitía salir y entrar del país sin presentar pasaporte de forma que además de los sellos obrantes en el pasaporte, hay otras salidas en las que sólo se utilizaba la tarjeta de residente porque así se lo permite la Directiva 2004/38/CE que faculta a los ciudadanos comunitarios y a los miembros de sus familias a residir libremente en el territorio de los estados miembros. Y que la pretensión de obtener el permiso de residencia por arraigo lo fue porque ya no era familiar de ciudadano comunitario al haberse divorciado de su esposo alemán y carecer de tarjeta de familiar comunitario expedida por las Autoridades españolas, ya que la expidió el Reino Unido, ello le impedía acogerse a lo establecido en el artículo 9-4 del RD 240/2007 .
La Administración desestima la reposición en Resolución de 24 de febrero de 2016 al considerar que la recurrente no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 124 del RD 557/2011 para obtener ese permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social.
Instalada la controversia en sede jurisdiccional se reiteran esos argumentos, insistiendo que el hecho de no haber podido acogerse a lo establecido en el artículo 9-4 del RD 240/2007 que permita conservar el permiso de residencia al cónyuge que se separe, divorcie o anule de su pareja ciudadano comunitario, porque la tarjeta de familiar comunitario que tenía había sido expedida por las autoridades inglesas, y no las españolas. Pero que ello no ha de privar a la recurrente de poder continuar residiendo en España en donde vivía con su exmarido y su hija, que está escolarizada en Pollença, después de que el matrimonio se haya disuelto. Pues eso es lo que permite el artículo 13 de la Directiva 2004/38/CE que regula el mantenimiento del derecho de residencia de los miembros de la familia en caso de divorcio, cumpliendo la actora todos los requisitos que dicho artículo establece.
Y alega también que la actora ha de poder acreditar la permanencia en España desde hacía más de tres años lo cual la parte sostiene que prueba con toda la documental que aportó al expediente administrativo.
La sentencia del Juzgado estima el recurso y manifiesta que si bien es cierto que el pasaporte de la actora justifica continuas salidas y entradas en el país, no lo es menos que se puede inferir que la actora residía en España según se detalla de toda la documental aportada por la parte. Además valora el hecho de que se tramitara el divorcio en España ya que ello obedece al lugar de residencia...
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