STSJ Andalucía 2470/2017, 4 de Diciembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15071 |
| Número de Recurso | 298/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2470/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2470/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 298/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 4 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 298/2016, interpuesto por el Letrado Sr. Pedrero Ceballos, en nombre y defensa de don Iván, contra la sentencia n º 380/15, de 17 diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA, al PA 164/15, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 15/01/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo Sentencia por la que, con estimación del Recurso de Apelación, se declare nula y sin efecto, la devolución acordada contra mi representado por la Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla.
Al Abogado del Estado se opone al recurso con escrito presentado el 22/01/16, pidiendo su desestimación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día veintinueve de noviembre.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia número nº 380/15, de 17 diciembre, al PA 164/15, que desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación en resolución presunta del Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 18/06/14 que acuerda la devolución del recurrente.
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Infracción por indebida aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX, y por consiguiente, resulta procedente la declaración de nulidad de la orden de devolución por ser acordada sin la tramitación del oportuno expediente administrativo sancionador de expulsión.
La Sentencia que se recurre argumenta que en el presente caso procede la aplicación de lo previsto en el art. 58.3.b) de la LOEX, al considerar que se da uno de los supuestos legales para que resulte procedente la devolución. La Sentencia que se impugna expresa que esta parte no ha controvertido la aplicación del citado precepto 58.3.b), cuando la realidad es bien distinta, dado que tal y como se puede comprobar en la en el hecho tercero de la demanda ratificada en el acto de la vista se expresa " En efecto, la resolución que se recurre aplica indebidamente los artículos 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España . .. "
Al contrario de lo argumentado en la sentencia impugnada, esta parte considera que es nula la devolución por ser acordada sin la tramitación del oportuno expediente administrativo sancionador de expulsión.
Así, el artículo 58.3 de la LOEX establece que: "3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:
-
Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España. b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país."
Ninguno de dichos supuestos concurren en el caso que nos ocupa, dado que ni sobre mi representado pesa una orden de prohibición de entrada, ni pretendía entrar ilegalmente en el país, sino que lo realmente sucedido, tal y como consta en el propio texto de la resolución administrativa impugnada que acuerda la devolución y como hechos probados en la sentencia que se recurre, es que "... El reseñado se ha personado voluntariamente en el día de hoy (25-06-14 ), ..., tras haber entrado el 19-05-14, ... ", resulta evidente, que mi representado no es que pretendía entrar en territorio español, sino que ya se encontraba en el mismo desde más de un mes y se personó voluntariamente en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de Melilla el día 25-06-14 (por error la sentencia establece como hecho probado que se personó voluntariamente el 17-06-14, cuando fue el 25-06-14 tal y como puede observarse en el "Recibí" de la resolución de devolución).
Por tanto, en aplicación concordada de lo establecido en los artículos 30, 53. a ) y 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/00, es preceptiva la formalización de un expediente de expulsión para acordar la devolución, pues sólo de esta forma se garantiza con plenitud el principio de contradicción y el derecho de defensa que hacen que no pueda dictarse la misma sin previa audiencia del interesado en la que se le permita manifestar lo que convenga a su derecho, proponer prueba, así como la eventual existencia de causas que aconsejen suspender la devolución. Por tanto, la administración dicta la resolución prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, conllevando además, una vulneración del derecho de defensa que consagra el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y por consiguiente debe acordarse la nulidad de pleno derecho, en atención a lo previsto en el art. 62.1.e ) y 62.2 de la Ley 30/92 .
La parte apelada opone:
- La recurrente vuelve a incidir en su escrito de apelación las mismas argumentaciones que las usadas en primera instancia, en cuanto a una posible vulneración del artículo 58.3.b) LOEX, por acordar la devolución "sin la tramitación del oportuno expediente administrativo sancionador de expulsión".
Como puede verse, la pretensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, que se reproducen en ésta sin ir acompañados de una crítica motivada de los fundamentos en que la resolu¬ ción judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencia! expresada, entre otras,
en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declara¬ ba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
Por tanto, por aplicación de la doctrina invocada, consideramos que el recurso no puede prosperar, al limitarse el mismo a una mera repetición de las alegaciones formuladas en primera instancia, aunque de contrario se insista en dirigirse contra la sentencia meritada.
La sentencia fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo:
" SEGUNDO.-.....el argumento empleado por el/la recurrente es que no se ha respetado el procedimiento que,
para imposición de una sanción, está previsto en nuestro ordenamiento jurídico, uno con todas las garantías y respetando los derechos fundamentales del art. 24 CE . En el presente caso, alega la parte recurrente que la medida impuesta tiene naturaleza sancionadora y que se ha impuesto prescindiendo de todas las garantías y principios propios del procedimiento sancionador y omitiendo el trámite de audiencia al interesado
Pues bien, según manifestada la doctrina científica y la jurisprudencia, que la devolución, a diferencia de la expulsión, no tiene naturaleza sancionadora ( SSTS de 14 de noviembre de 2001 y de 14 de diciembre de 1998 ; STSJ del País Vasco de 13 de junio de 2003 ¡ STSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 14 de febrero de 2003 ), por lo que, al no encontrarnos ante un procedimiento sancionador resulta improcedente la invocación del principio de presuncion de inocencia, no recayendo el "onus probando" sobre la Administración.
En consecuencia, se ha seguido el procedimiento propio de una devolución, pero, al no encontrarnos ante una sanción, no se precisa que se desarrolle un procedimiento de estas características, con trámite de audiencia al interesado y demás. Consiguientemente, resulta improcedente la consiguiente alegación de vulneración de derechos fundamentales. Es más, debe apuntarse que, en todo caso, esta situación no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Administración, ya que, de acuerdo con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado como ha ocurrido en este caso, la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso-administrativa (en la que precisamente nos encontramos), se purgaría la posible indefensión ( STC 118/1999, de 28 de junio ).
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