SAP Guipúzcoa 218/2017, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL |
| ECLI | ES:APSS:2017:1060 |
| Número de Recurso | 3284/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 218/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/008749
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0008749
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3284/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Oposición medidas en protección de menores 1206/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Arcadio
Procurador/a/ Prokuradorea:ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Abogado/a / Abokatua: MARIA LUISA SAN MIGUEL LLORENTE
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE POLITICA SOCIAL y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: JUDITH MARTINEZ GARMENDIA
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 218/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición medidas en protección de menores 1206/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia, a instancia de Arcadio apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. MARIA LUISA SAN MIGUEL LLORENTE, contra D./Dª. DIPUTACION
FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE POLITICA SOCIAL y MINISTERIO FISCAL apelado - demandante/ demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JUDITH MARTINEZ GARMENDIA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. AGUSTIN PEREZ BARRIO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17-5-2017 .
Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 17-5-2017, que contiene el siguiente FALLO: " DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Sra. AGOTE AIZPURUA, en nombre y representación de D. Arcadio, contra las resoluciones administrativas de 2/6/2016 dictada por el Departamento de Políticas Sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa números 384/16, 385/16 y 386/16, manteniéndose el régimen de visitas establecidas con los menores Víctor, Alberto y Edemiro con sus padres y hermanos."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 30-11-2017 para la deliberación y votación .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
En el recurso de apelaciòn se alega como motivos de impugnación de, manera sustancial, que no concurre la situaciòn de desamparo, los menores provienen de una familia de origen pakistani, con dificultades de adaptación en la educación de los hijos y a nuestra forma de vida y cultura, de ahí que inicialmente se les prestara ayuda con medidas de intervención educativa y psicosocial, que la citada medida no se le concedió el tiempo necesario para su desenvolvimiento, apenas duró tres meses y se procediò a acordar el desamparo, declarándose el mismo por una serie de acontecimientos que no revestian la gravedad suficiente, que la madre tuvo que ausentarse dos meses en el año 2.016 del domicilio familiar, quedando los menores a cargo del otro progenitor, que el Sr Arcadio se ausentó del domicilio por un motivo justificado al ser hospitalizado por su padecimiento de epilepsia, quedando los menores a cargo de la hermana Isidora, sin olvidar que los menores tenian 15 y 16 años, que los padres no padecen adicciones, no hay situaciòn de maltrato ni abuso de los menores, que le hallan escolarizados, que los padres disponen de medios para hacerse cargo de los menores contrato de alquiler de la vivienda, vinculo afectivo estable con los menores con las circunstancias y condicionantes de su cultura, ha de atenderse a la exploraciòn de los menores, por lo que tanto de conformidad con el art 172 del C.Civil, como de la declaraciòn de los derechos del niño, el art 39 de la C.E . y LOPJM en su art 11-2 y la Ley 3/2005 de atención y protección a la infancia y adolescencia de la Comunidad Autonoma del País Vasco, en sus arts 4-1, 16, 46-1 y 47-1 aluden al interes del menor y al desamparo como base, lo que no concurre en el supuesto de autos para mantener la medida.
En la resolución recurrida se atiende al informe de intervenciòn de 4 de noviembre de 2.015 y al informe de evolución de la misma de 18 de abril de 2.016 en que constata la hospitalizaciòn del padre y que en fecha desconocida la madre y la hija mayor habian abandonado el domicilio familiar, asumiendo Víctor y Alberto el cuidado de su hermano, entendiéndose que estan dos circunstancias supusieron el agravamiento de la situaciòn de Víctor y Alberto, así como el desamparo.
En las ordenes forales recurridas 384, 385 y 386 de 2 de junio de 2.016 declaran el desampro de Víctor, Alberto y Edemiro .
En esta materia y para integrar el concpeto de desamparo se enunciara la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2.015 y 1 de junio de 2.016 :"En relación al concepto y significado de la situación de desamparo este Tribunal transcribe parcialmente la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del TS de fecha 27 de octubre de 2014 :La definición dedesamparola hallamos en elpárrafo segundo del artículo172-1del C.Civil "Se considera comosituacióndedesamparola que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material". A partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva. Para la primera eldesamparose contempla como unasituaciónde hecho en la que lo que prima
es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existesituacióndedesamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patria potestad o la tutela, existesituacióndedesamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho. Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes antinomias legales, la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la figura de la guarda de hecho como aquellasituaciónen la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico. (...) LaConstitución Española de 1.978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de esta, con carácter singular, la de los menores. El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1.987, de 11 de Noviembre que modifica elCódigo Civil y laLey de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores, en la que destaca, por lo que ahora interesa, la desaparición del concepto de abandono y su sustitución por el dedesamparo, con la definición ya recogida, y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la Ley cuando el menor se encuentre ensituacióndedesamparo. Con esta Ley tuvo lugar la denominada desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, Ley de Protección Jurídica del Menor. Como novedad en lo aquí debatido, destaca la introducción del concepto de riesgo en contraposición aldesamparoy respecto de éste se prevé que la asunción de la tutela ope legis por parte de la Administración supondrá la suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria. Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad. La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por elartículo 148. 20º de la Constitución Española, han venido promulgando su propia legislación en esta materia. Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1.959) y laConvención de los Derechos del Niño (EDL1990/15270), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de Noviembre de 1.989). En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, si bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su...
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