STSJ Islas Baleares 525/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2017:1049 |
| Número de Recurso | 402/2015 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 525/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00525 /2017
SENTENCIA Nº 525
En Palma de Mallorca a 30 de Noviembre del 2017
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 402/2015 seguido a instancia de D. Marcial representado por el Procurador Sr.
D. José Luis Nicolau Rullán y defendido por el Letrado Sr. D. Ataulfo del Hoyo Bernat contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma. Es parte codemandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado.
El acto administrativo es la Resolución del Conseller del Territori, Energía i Mobilitat de 2 de octubre de 2015 que declaró la nulidad de pleno derecho del acto presunto de legalización de las obras e instalaciones del bar restaurante Es Xarco de Sant Josep de Sa
Talaia y denegó la legalización de las obras e instalaciones de ese bar solicitada al amparo de la Disposición Adicional 14 de la Ley 25/2006 de 27 de diciembre y demás pronunciamientos.
La cuantía del procedimiento se fijó en Indeterminada.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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El recurrente interpuso recurso contencioso el 11 de diciembre de 2015 que se registró al nº 402/2015 que tras requerimiento de subsanación finalmente se admitió a trámite el 12 de enero de 2016 ordenando la reclamación del expediente administrativo.
Tras solicitar completación del expediente la recurrente y recibido el expediente y demás completaciones el Procurador Sr. Nicolau Rullán formalizó la demanda el 3 de mayo de 2016 solicitando en el suplico que en su día se dicte sentencia en la que se estime el recurso y se declare la nulidad de la Resolución de 2 de octubre de 2015 del Conseller del territorio, con imposición de costas a las demandadas. Solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
La Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 16 de septiembre de 2016 y solicitó que se dictara sentencia por la que se desestimara íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto de adverso, con expresa condena en costas a la recurrente. También solicitó práctica de prueba.
Por su parte la defensa de la Administración General del Estado presentó su contestación a la demanda el 28 de noviembre de 2016 con idéntico pedimento que la Administración autonómica demandada pero no solicitó el recibimiento del juicio a prueba.
El 30 de noviembre de 2016 se dictó decreto fijando la cuantía en Indeterminada y el 16 de enero pasado se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en Autos.
Abierto el trámite de conclusiones la actora presentó su escrito el 13 de junio de 2017 y lo mismo hicieron las demandadas en escritos presentados el 5 de Julio pasado el Abogado del Estado y el 13 de julio de 2017 la defensa de la CAIB.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 30 de Noviembre del 2017.
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Se ha dicho ya el acto administrativo impugnado.
Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes: 1º.- D. Marcial es titular de un bar restaurante denominado Es Xarco en la
planta des Xarco Cala Jondal en Sant Josep de Sa Talaia en Ibiza. Esa actividad viene funcionando en ese lugar desde 1984 y cuenta con autorización de apertura otorgada por el Consell Insular de Ibiza el 1 de julio de 1998 y de licencia municipal de funcionamiento concedida con condiciones por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sant Josep el 27 de noviembre de 1998.
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- El Director General de Costas y Puertos inició un expediente sancionador contra
D. Marcial por obras realizadas realizadas que infringían la ley 22/1998 en materia de servidumbre de protección. Es el expediente sancionador nº NUM000, que concluyó con Resolución del Director de Costas y Puertos de 18 de marzo de 1997 que acuerda la demolición de una cocina de 22 m2, un baño y un vestidor de 15 m2, un comedor
de 29 m2 y una barra de bar de 20 m2. Esa demolición resultó infructuosa y el 19 de abril de 2005 se acuerda la ejecución subsidiaria.
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- El 28 de marzo de 2007 D. Marcial solicita de la Direcció General de Qualitat Ambiental i Litoral la legalización de su actividad al amparo de la Disposición Adicional 14 de la ley 25/2006 de 27 de diciembre . También solicitó la suspensión de la orden de demolición. Ello motivó que se iniciara un expediente de legalización de obras.
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- La Administración requiere en tres ocasiones al solicitante para que subsane deficiencias y tras informar la Demarcación de Costas que las obras se sitúan en zona de servidumbre de protección e incluidas en servidumbre de tránsito e informa de la necesidad de que el solicitante presente proyecto que contemple las obras en su conjunto, tanto en el dominio público como en sus servidumbres.
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- El 26 de octubre de 2007 la instructora del expediente de legalización requiere de nuevo al interesado para que presente la documentación necesaria para continuar con esa legalización y el 19 de noviembre de 2007 el recurrente presentó escrito de alegaciones en el sentido de que, al no haberse resuelto todavía el expediente debía entenderse estimado el mismo por la actuación del silencio positivo.
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- El 14 de junio de 2010 el Conseller de Medi Ambient inicia un procedimiento de revisión de oficio de la legalización de las obras en virtud de la operatividad del silencio positivo al constar que podría estarse en presencia de un acto nulo de pleno derecho del artículo 62- 1 f) al constar que la construcción superaba la superficie de 150 m2 de superficie cubierta sobre rasante que establece la DA Catorceava de la ley 25/2006 . Ese expediente se declara caducado en Resolución de 9 de febrero de 2011.
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- En esa misma Resolución de 9 de febrero de 2011 se acuerda el reinició por segunda vez del expediente de revisión de oficio de la legalización de obras por silencio y el
19 de julio de 2011 el Conseller del Territori declaró la nulidad del acto presunto de legalización del bar restaurant Es Xarco. En dicoh expediente el Consell Consultiu emitió informe favorable nº 100/2011 de 5 de julio de 2011.
La parte interpuso recurso de reposición en su contra que fue estimado en Resolución del Conseller de 12 de diciembre de 2011 al considerar que el expediente también estaba caducado.
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- El 27 de mayo de 2015 de nuevo y amparándose en la misma causa del artículo 62-1 f) de la Ley 30/1992 y en el dictamen favorable nº 100/2011 emitido en su día por el Consell Consultiu, se reinició por tercera vez expediente de revisión de oficio de la legalización de las obras por silencio, en el cual y tras el dictamen favorable del Consell Consultiu nº 98/2015 de 9 de septiembre, corregido por certificación de 23 de septiembre de 2015, se dictó por el Consell del Territorio Resolución el 2 de octubre de 2015, que declaró la nulidad de esa legalización, que es la Resolución impugnada en autos. Esa resolución sostiene que se dan en el supuesto dos causas de nulidad de pleno derecho, las contempladas en los apartados e ) y f) del punto 1º del artículo 62 porque la cubierta sobre rasante excede del límite de 150 m2 de superficie establecido en la DA 14 de la ley 25/2006, supuesto del apartado f) y además, porque se omitió en el procedimiento de legalización un trámite imprescindible e inexcusable, como era la emisión del informe vinculante de Demarcación de Costas, lo que supone la omisión del procedimiento legalmente establecido.
Instalada la controversia en sede jurisdiccional la actora cuestiona el acto impugnado en base a los siguientes argumentos:
Violación del principio de seguridad jurídica y de lo prevenido en el artículo 106
La superficie construida sobre rasante del Bar Restaurante Es Xarco es de 142'67 m2 y no supera los 150 m2 que establece como máximo la DA 14 de la ley 25/2006 de 27 de diciembre . Por lo tanto inexistencia de la causa prevista en el artículo 62-1 f) de la Ley 30/1992 .
Las obras realizadas en dicho local no invaden la zona marítimo terrestre por lo que no se da el supuesto de nulidad de pleno derecho
Inexistencia de la causa de nulidad prevista en el artículo 62-1 e)
Se opusieron a la demanda las defensas de la Administración autonómica y de la Administración General del Estado que solicitaron la confirmación de la resolución impugnada.
Nos dice la recurrente que la resolución dictada en el tercer expediente de revisión de oficio de la legalización obtenida por silencio de las instalaciones del Bar Restaurante Es Xarco violan el principio de seguridad jurídica y lo prevenido en el artículo 106 de la Ley 30/1992 .
Dispone la sentencia del TS nº 456/2017 de 15 de marzo dictada en el RC 3591/2015 :
La jurisprudencia de la Sala ha establecido que los límites a la potestad de revisión de oficio previstos en el artículo 106 deben aplicarse de manera restrictiva, "pues de contrario se convertiría en una vía de escape a las consecuencias de la nulidad", y que la procedencia o no de su aplicación depende del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego [v.gr. STS de 17 de enero de 2006 y de 14 de julio de 2015 )
Y es que aunque el artículo 102 de la LRJyPAC permite que la Administración pueda en cualquier momento, bien de oficio, o a instancia de parte, proceder a la...
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ATS, 19 de Noviembre de 2018
...por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el procedimiento ordinario n.º 402/2015. SEGUNDO La referida Sala de Baleares dictó auto de 2 de julio de 2018 acordando tener por no preparado el recurso de casación, por incumplimiento ......