SAP Las Palmas 647/2017, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | CARLOS VIELBA ESCOBAR |
| ECLI | ES:APGC:2017:1521 |
| Número de Recurso | 206/2013 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 647/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000206/2013
NIG: 3501941120110001414
Resolución:Sentencia 000647/2017
IUP: LA2013001214
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000190/2011-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado ANFI SALES S.L. Miguel Mendez Itarte Alejandro Valido Farray
Apelado ANFI RESORTS S.L. Miguel Mendez Itarte Alejandro Valido Farray
Apelante Federico Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou
Apelante Ofelia Miguel Rodriguez Ceballos Montserrat Costa Jou
SENTENCIA
SALA Presidente
D. Ricardo Moyano García
Magistrados
D. Francisco Javier Morales Mirat
D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 206/2013 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario 190/11) pendientes
ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por D Federico y DÑA Ofelia representados por la procuradora Sra Costa Jou y asistidos por el abogado Sr Rodríguez Ceballos, habiendo intervenido las mercantiles ANFI SALES S.L. y ANFI RESORTS S.L. Representadas por el procurador Sr Valido Farray y asistidos por el abogado Sr Méndez Itiarte siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quien expresa el parecer de la Sala;
Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia estimatoria de la demanda con fecha 27 de febrero de 2012 .
La referida sentencia se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Ejercitan, con carácter principal los actores la acción de nulidad del contrato de fecha 25 de marzo de 2009, en relación con este pedimento esta Sección ha señalado en la sentencia de 31 de marzo de 2017, que solo difiere del supuesto que ahora nos ocupa en que en aquel caso las mercantiles también interpusieron apelación con la pretensión de que se redijera la cantidad objeto de reintergro, ha señalado
Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos de la alzada ya se adelanta que van a ser estimados parcialmente sendos recursos de apelación, el de la parte actora a objeto de declarar también la nulidad del contrato suscrito en el año 2002 con la consecuencia económica que luego se motivará, debiéndose igualmente estimar el recurso de apelación de la parte demandada al objeto de restar del precio a devolver por la entidad demandada y por ambos contratos la parte proporcional del precio correspondiente a los años disfrutados por los actores partiendo del plazo máximo de duración permitido por la ley y que se determinará en ejecución de sentencia.
Y es que en este materia sí que hay ya jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y respecto de la que que obviamente ha de partirse para resolver la alzada por mucho que la parte demandada haga un esfuerzo argumental por revatir los razonamientos de nuestro máximo órgano jurisdiccional.
Y así y en relación al contrato de fecha 10 de abril del 2002 el mismo es nulo de pleno derecho por la indeterminación del objeto al haberse suscrito el alojamiento en la modalidad flotante durante la temporada denominada súper roja, pues así lo ha fijado el Tribunal Supremo, en concreto en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de fecha día 15 de enero de 2.015, dictada en el recurso 190/2.012, ha venido a analizar la cuestión relativa al objeto de los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno, fijando como doctrina jurisprudencial que "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1.998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley".
Como expone la reciente sentencia de fecha 28 de abril del 2015, dictada por la sección cuarta de esta Audiencia, la sentencia referida del Tribunal Supremo explica " en referencia a los contratos sobre derechos de aprovechamiento por turno en el sistema denominado "flotante" (cuando en ellos se alude, como aquí sucede, a un alojamiento "flotante"), que "el artículo 1.7 de la Ley 42/1.998, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que «el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos». (.) Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado. (.) Pero sobre todo, (.), el contrato adolece de falta del objeto previsto por la ley e incumple así la norma imperativa delartículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1.998, según el cual el contrato ha de contener necesariamente la «descripción precisa del edificio,
de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina». La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1.255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( artículo 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2.012, de 6 de julio, que es la que rige en la actualidad dichos contratos.
En concreto la sentencia antes referida de la sección cuarta y en la que era parte apelante las entidades hoy apeladas y en relación al mismo tipo de semana flotante en período rojo contratado expone que "La Sala, aplicando la reciente doctrina jurisprudencial expuesta, ha de confirmar la Sentencia apelada. El alojamiento indicado en el contrato NUM001 es de "categoría flotante". Aunque se señala que puede ser ocupado, en temporada "Super Roja", por cuatro personas y tiene un dormitorio, ello no colma las exigencias de precisión o especificación del alojamiento que es objeto del contrato ( art. 9.1.3º de la Ley 42/1.998 ), necesarias, según el Tribunal Supremo, para que el negocio tenga el objeto previsto por la Ley. El "Certificado de Asociación" (documento 3 presentado con la demanda) se refiere al derecho a utilizar una suite "flotante", y el "Certificado de Afiliación" en Club Monte Anfi (documento 4 aportado con la demanda) alude al derecho a usar y disfrutar un apartamento de un dormitorio y "periodo semanal" - "unidad flotante temporada rojo super". Además, en la cláusula número tres del "contrato para viaje y reserva", celebrado el mismo día del negocio NUM001, se dice que "solamente se puede canjear este cupón mediante reserva por teléfono" (.), y que la "posibilidad de reserva depende de la disponibiidad".
El que la actora se haya hospedado en Club Monte Anfi (en distintos alojamientos, como demostró la apelante - documento 8 aportado con la contestación a la demanda -) no puede convalidar el negocio que es nulo conforme a la reciente doctrina jurisprudencial expuesta. Como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del...
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