SAP Alicante 482/2017, 11 de Diciembre de 2017
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2017:3031 |
| Número de Recurso | 350/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 482/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 350 (C-183) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 2251/15
JUZGADO Instancia num. 6 Alicante
SENTENCIA Nº 482/17
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a once de diciembre del año dos mil diecisiete
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia con el número 2251/15 ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante integrada por Dª. Mariola, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Laura Pérez de Sarrió Fraile y dirigida por el Letrado Dª. Susana Santamaría Santamaría; y como partes apeladas las demandadas, la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado D. José Sánchez Roca; la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (SGRCV), representada en este Tribunal por el Procurador D. Juan Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado Dª. Marta Montes Jiménez, que han presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Primera número seis de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 2251/15, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Mariola, debo absolver y absuelvo a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y a la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, de las pretensiones contra ellos entabladas, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante. ".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 5 de julio de 2017 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 350/C-183/17 en el que tras acordarse por Auto de este Tribunal de fecha 14 de julio de 2017, la unión de la documental aportada por la codemandada, Sociedad de Garantía Recíproca, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2017, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Desestima la Sentencia de instancia la pretensión deducida en la demanda por la Sra. Mariola de abono por las demandada de las cantidades entregadas a cuenta e intereses -68.160,24 euros- con ocasión de la adquisición en fecha 20 de septiembre de 2005 a la mercantil Herrada del Tollo S.L., de una vivienda de la promoción Santa Ana del Monte en Jumilla sobre plano tras el incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega.
La razón de la desestimación es la consideración de que no es aplicable el régimen jurídico contenido en la Ley 57/68 porque la adquisición de la vivienda no se verificó con finalidad residencial dado que, primero, en el contrato de compraventa se indica que el domicilio a efectos de notificaciones a la demandante se encuentra en la localidad de Figueres, Girona, sin que se alegara por la demandante el cambio de domicilio ni intención de hacerlo, segundo porque tampoco consta que pretendiera dar al inmueble adquirido finalidad residencia estacional dado que es propietaria de otras dos viviendas en Girona y porque del contrato se deduce que no es la finalidad residencial la que ordena la compraventa y, en particular, a la vista de la estipulación tercera del contrato relativa al derecho de opción de compra, donde se omite un apartado 2º que sería coherente con el doble objeto del contrato, omisión debida a que no hay voluntad de consolidar la adquisición de la vivienda, y a la vista de la estipulación séptima donde se habilita a la demandante a la transmisión a tercero de sus derechos y deberes con el solo deber de notificarlo, para su conocimiento, al promotor y, en tercer lugar, porque la demandante ha estado dada de alta en el censo de Actividades Económicas de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria bajo el epígrafe "alquiler de viviendas" los años fiscales 2015 y 2016.
Concluye la sentencia que de estos datos puede deducirse que la adquisición se llevó a cabo con una finalidad especulativa, bien de reventa, bien de alquiler, no habiéndose practicado a instancias de la actora prueba alguna que desvirtúe estas conclusiones; y dado que la finalidad residencial de la adquisición es uno de los hechos constitutivos de la pretensión sobre los que se debió formular alegaciones en la demanda, como resulta de la STS 675/16, de 16 de noviembre, no habiendo tampoco aprovechado el trámite del art. 426 LEC, resulta que no hay prueba que avale la finalidad residencial y por ello desestima la demanda.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso la demandante.
Alega que la actora no ejerce ni ha ejercitado actividad empresarial o profesional relacionada con el mercado inmobiliario. Que sea propietaria de dos viviendas no es circunstancia bastante para expulsarla del régimen de la Ley 57/68 y por tanto, lo relevante sería probar que ha desarrollado una actividad profesional o empresarial habitual.
Que resida en Girona es irrelevante a los efectos de aplicar la citada ley dado que ampara la adquisición de vivienda en plano sin distinguir entre primera vivienda o residencia de temporada. Que en cuanto al uso o destino de la vivienda señala que de la prueba se evidencia que la actora no se ha dedicado profesionalmente a la compraventa de bienes inmuebles, que no cabe deducir del hecho de que sea propietaria de dos viviendas, siendo en todo caso supuesto amparado como caso de residencia de temporada, pues además, se trata de un conjunto de bienes patrimoniales fruto del ahorro y de herencia, bienes que por otro lado conserva tras varios años contrariando la actividad inmobiliaria especulativa que se le atribuye.
En cuanto al contenido del contrato señala el apelante que el contrato lo es de adhesión, predispuesto por Herrada del Tollo S.L., y sin que por tanto, introdujera cláusula general alguna la adquirente, contrato por otro lado no supervisado por las demandadas a pesar de lo dispuesto en la OM de Hacienda de 29 de noviembre de 1968. Que en todo caso, aunque la cláusula tercera se hubiera negociado, no excluiría a la demandante de su condición de consumidora, salvo que fuera el beneficio a obtener, objetivo de actividad habitual. Y en cuanto a que estuviera dada de alta en el censo de actividades económicas, donde estuvo diez meses y donde se dio de alta tras ochos años desde la firma del contrato del que trae causa la litis, yerra el juzgador al valorar la prueba pues del alquiler esporádico de una vivienda durante diez meses no cabe deducir actividad empresarial.
En conclusión, dice el apelante que a la compraventa hecha en 2008 resulta irrelevante la actividad de la actora en el año 2016, que alta fiscal esporádico por el alquiler de una vivienda no es demostrativo de un ejercicio profesional inmobiliario sino de una administración del propio patrimonio, habiéndose demostrado con la declaración del IRPF que los rendimientos tienen como base su pensión de jubilación, no constando rendimientos profesionales, no habiendo de la prueba fiscal dato alguno sobre una supuesta actividad empresarial de la actora en el mercado inmobiliario, constando solo que alquiló por diez meses una vivienda cuando ya estaba jubilada.
Es por ello que alega error en la valoración de la prueba, error en la aplicación de la ley, atendido el concepto de consumidora que debe atribuírsele a la actora, error en la aplicación del principio de la carga de la prueba conforme a la legislación de consumo, de modo tal que debía ser la parte demandada quien demostrara que se adquirió la demanda a título de empresaria y para su explotación mercantil, que en todo caso el contrato de garantía de la Sociedad de Garantía Recíproca amplió los límites de su póliza a los contratos de cesión firmados entre comerciantes, como se deduce de que comprendiera la restitución de los anticipos por adquisición de garajes y locales comerciales, instando en suma, la estimación de la demanda.
Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional.
Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio . Dice en concreto que " No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre, exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo,...
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