SAP Barcelona 558/2017, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA JOSE TRENZADO ASENSIO |
| ECLI | ES:APB:2017:14507 |
| Número de Recurso | 43/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 558/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN OCTAVA
Rollo P.A. nº 43/17
Diligencias Previas nº 484/2012
Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilustrísimas Señorías:
D. Carlos Mir Puig
Dª. Mercedes Otero Abrodos
Dª. Mª José Trenzado Asensio
En Barcelona, a 18 de diciembre de 2017.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Procedimiento Abreviado rollo nº 43 de 2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, por el DELITO ESTAFA del Código Penal contra los acusados:
Eusebio, nacido en Esplugues de Llobregat (Barcelona), el NUM000 de 1976, hijo de Ismael y de Florinda
, con DNI nº NUM001, mayor de edad, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa. Representado por el Procurador de los Tribunales D. José-Ignacio Gramunt Suarez y defendido por la Letrada Dña. Carmen Viñals Alférez.
Ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma. Sra. Dña. Isabel López Riera; y designado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente resolución se basa en los siguientes
- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas 484/12 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona, habiendo sido elevadas a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 43/17 de esta Sección Octava.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de:
-
) Alternativamente, un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del CP .
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicitando se le imponga la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Así como las costas del procedimiento conforme al artículo 123 del CP .
En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizara a Norberto y Natividad en la cantidad de 12.900 euros con los intereses legales.
La acusación particular en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado y penado en el artículo 248 y 250 con los subtipos agravados 250.1.1º, 4º y 6 del CP, o de Apropiación Indebida del art. 252 CP . Interesando se le imponga la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a los Sres. Norberto Natividad por un total de
13.000 euros más el daño moral que estiman como medio que según el barreno son de 4000 a 6000 euros, valorarle dadas las circunstancias en 6.000 euros.
Todo ello incrementándose un 30% en concepto de intereses y costas, llegando al total que se solicita como responsabilidad civil de 24.700 euros.
De conformidad con lo previsto en el art. 123 del CP también solicita la imposición de costas.
En el mismo trámite, por la defensa del acusado, se manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que se proceda a la libre absolución de sus patrocinados.
Tras lo cual, y una vez se concedió la última palabra al acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.
En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y así se declara que, Eusebio, nacido el NUM000 de 1976, condenado en Sentencia firme el 15 de febrero de 2012 a la pena de seis meses de prisión por un delito de estafa sin que conste la fecha de extinción de esta pena, actuando con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, contactó en noviembre de 2011 con el matrimonio formado por Norberto y Natividad, haciéndoles creer que, por sus contactos personales, tenía posibilidad de obtener por un precio muy ventajoso, y como oportunidad de inversión, una vivienda que iba a ser objeto de subasta judicial, sita en Ibiza en la zona Marina Botafoc, Edificio Acuario, ofreciéndoles la adquisición de dicha vivienda, para cuya reserva les solicitó la entrega de 17.900 euros (20% del total de 90.000 euros que costaría finalmente la vivienda). Confiando en esta versión Norberto y Natividad entregaron el 12 de noviembre de 2011 al acusado la cantidad de 17.900 euros en concepto de señal por la compra del piso, quienes además lo adquirían para su hijo. El acusado hizo suya esta cantidad sin realizar gestión alguna dirigida al buen fin de la operación acordada con aquellos. Tras diversas reclamaciones efectuadas por los perjudicados, el 18 de enero de 2012 el acusado les entregó, a través de su abogada, la cantidad de 5.000 euros.
DE LA CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.
Los hechos probados son respecto de Eusebio constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto en el artículo 248 y 249 del Código Penal, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal respecto al acusado, al haberse acreditado, que con ánimo de lucro, utilizó un engaño bastante que produjo error en el matrimonio formado por Norberto y Natividad, induciéndoles a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio.
El Tribunal considera que los hechos se encuadran en el delito de estafa porque entiende probado, como más adelante se razonará, que el engaño fue previo al desplazamiento patrimonial. En efecto, queda probado que el acusado ofreció un piso de subasta judicial a las víctimas a sabiendas de que no tenía participación alguna en subastas judiciales. Urdió el engaño, consistente en ofrecerles un piso, para su hijo, que presumiblemente saldría a subasta por un precio tres veces por debajo de su valor, manifestando que tenía mano en las subastas judiciales, llegándoles a enseñar un piso desde la calle, sabiendo previamente que no tenía mano alguna en subastas, que no tenía relación con la entidad Banesto que licitaba el inmueble, y ni siquiera dando datos identificativos concretos del inmueble o ingresando el dinero que le entregaban en la cuenta del juzgado.
Dado que se formulaba por las acusaciones de forma alternativa, acusación por el delito de apropiación indebida, debemos señalar que:
De haberse urdido el engaño posteriormente a entregar el dinero, o de haberse ofrecido un bien concreto, en el que además el acusado hubiese participado como subastero en la subasta judicial, podríamos entender que la conducta se incluía en apropiación indebida. Pero como ya se ha señalado, no fue así, el engaño fue anterior al desplazamiento patrimonial.
Así lo recoge la STS 147/2014, de 18 de febrero . En efecto, la Sala ha entendido que la recepción del dinero " por el autor del delito es fruto de un comportamiento ya ilicito que es la causa del desplazamiento patrimonial efectuado por el engan~ado perjudicado". Y no, como habría ocurrido en el caso de haber sido apropiación en que "la apropiacion, la entrega y recepcion tiene su causa en un acto no constitutivo de engan~o, y, por ello, licito. De tal suerte que la ilicitud del comportamiento tipico adviene con posterioridad, cuando el autor hace suyo o distrae lo recibido. O niega haberlo recibido ".
Por ello, al haberse considerado probado que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, excluye automáticamente el de apropiación indebida, dado que, además, ambos son heterogéneos.
Así nos lo recuerda, entre otras, la STS 304/2014, de 16 de abril, en la que se lee que: " ambos delitos tienen el caracter de delitos heterogeneos, pues mientras este último tiene sede principal el requisito del "engan~o", aquel tiene su raiz en el concepto de "abuso de confianza" ( SSTS 860/2008 de 17.12, 513/2007 de 19.6, 867/2000 de 29.7, 767/2000 de 3.5 ). Criterio reiterado en la STS 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiacion indebida no requiere del engan~o como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiacion indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien juridico. Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiacion indebida tienen un caracter absolutamente heterogeneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comision, asi en la estafa -art. 248- es imprescindible el engan~o, mientras que en la apropiacion indebida -art. 252- se define más bien a traves de lo que se podria llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la accion perfectamente diferenciados y cuya acusacion y subsiguiente defensa han de tener en pura logica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS 1280/99 de 17.9
, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2 ) ".
DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.
Del conjunto de la prueba practicada, en concreto interrogatorio del acusado, documental y testifical, de conformidad con el art. 741 de la LECr ., ha quedado acreditado que Eusebio entro en contacto con el matrimonio formado por Norberto y Natividad .
En efecto, Norberto trabajaba como portero en la URBANIZACIÓN000 de Ibiza, y a raíz de su trabajo conoció al acusado, al haber sido inquilino de la citada urbanización durante dos o tres meses, estableciéndose una amistad, pues ambos provenían de la localidad de Badalona. Así lo declararon en el acto del juicio oral, tanto el acusado como el testigo Sr....
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