AAP Asturias 118/2017, 22 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA JOSE PUEYO MATEO |
| ECLI | ES:APO:2017:1412A |
| Número de Recurso | 511/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 118/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
AUTO: 00118/2017
N10300
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 PLANTA 4
Tfno.: 985 96 87 46 Fax: 985 96 87 49
N.I.G. 33044 42 1 2015 0001277
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000511 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000074 /2017
Recurrente: Secundino
Procurador: MARTA MARIA GARCIA SANCHEZ
Abogado: VALENTINA LOPEZ FERNANDEZ
Recurrido: Enriqueta
Procurador: SUSANA MARIA GONZALO MARTINEZ
Abogado: CARLOS CIMA OROZCO
A U T O Nº 118/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veintidós de Diciembre de dos mil diecisiete.
El recurso de apelación nº 511/17, dimanante de autos de Ejecución de Título Judicial (Pieza de Oposición
0001) nº 74/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, fue promovido por DON Secundino, como demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Doña Marta María García Sánchez y bajo la dirección de la Letrado Doña Valentina López Fernández, contra DOÑA Enriqueta, como demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Susana Gonzalo Martínez y bajo la dirección de la Letrado Don Carlos Cima Orozco.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.
En los autos de los que el presente rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo se dictó, con fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete, Auto cuya parte dispositiva dice así: "Se desestima la oposición, por motivos procesales, presentada por don Secundino frente a la ejecución instada por doña Enriqueta, acordando continuar la tramitación de la oposición por defectos de fondo, dando al ejecutante un plazo de cinco días para impugnarla.
Con imposición de costas al ejecutado."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Secundino, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Por Doña Enriqueta se promovió demanda de ejecución de sentencia en relación a las cantidades pendientes de pago, frente al que fuera su esposo Don Secundino . Solicita la demandante en ejecución se dicte auto por el que se despache ejecución por importe de 3.155,21 € en concepto de principal, requiriendo al demandado para que proceda a autorizar el pago por el que se despacha ejecución y con ello el abono de la deuda que se mantiene con el Colegio DIRECCION000, procediendo asimismo a declarar el derecho de Don Secundino a retirar el importe de 2.148 € de la citada cuenta en atención a los pagos unilaterales efectuados en su momento por el concepto de gasto del 50% del comedor escolar. A esta pretensión se opuso la parte ejecutada, oponiendo motivos procesales y de fondo.
Se alega por la parte ejecutada, como motivos procesales, que se está ejecutando un pronunciamiento judicial no contenido en la sentencia ejecutada y por tanto el despacho de ejecución así como las medidas de embargo acordadas en base al citado auto son nulas de pleno derecho, conforme a lo establecido en el art. 559.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo como motivo de oposición procesal se alega que lo reclamado no es una cantidad líquida sino una obligación de hacer: "domiciliar recibos en una cuenta mancomunada", y por ello el auto y el decreto de 30 de junio de 2.017 son nulos, puesto que han despachado ejecución frente a bienes del ejecutado como si se tratase de una cantidad líquida, vulnerando lo establecido en los arts. 699 y 709 de la LEC, que se refieren a la ejecución de obligaciones de hacer y ello porque el gasto de comedor escolar, que es el debatido, es un gasto de alimentos y no está incluido en la sentencia de divorcio dentro de los que se han de subvenir con cargo a la cuenta mancomunada, toda vez que es parte de los gastos ordinarios de las menores a los que debe hacer frente cada uno de los progenitores en los períodos que tenga su custodia y ese pago con cargo a esa cuenta significaría triplicar las cargas a las que debe subvenir el ejecutado en relación a sus hijas.
Igualmente se opuso el ejecutado por razones de fondo, alegando la existencia del pago, siendo el único incumplimiento de la sentencia imputable a Doña Enriqueta, porque durante las dos semanas alternas el mes que tiene la custodia de las hijas hace uso del servicio de comedor del Centro y pretende que el pago que tal servicio se efectúe a cargo de la cuenta mancomunada establecida en la sentencia de divorcio y en la que, según la misma, se han de residenciar "el resto de los gastos ordinarios tales como libros, material escolar, uniforme, AMPA, matrícula, clases particulares, actividades extraescolares que las menores realizan, Don Secundino ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 400 € mensuales y Doña Enriqueta 50 € en la cuenta que procederán a abrir ambos progenitores, siendo su administración mancomunada". Igualmente en la sentencia que fue confirmada por la de la AP, Sección Primera, se señala que cada cónyuge, dado que se establecía una custodia compartida, debe asumir los gastos fijos y los corrientes de la vivienda así como los de sustento y manutención del hijo correspondiente al período de estancia en el domicilio. A ello se añade que el padre abonará a la madre en concepto de alimentos para las hijas la cantidad de 500 € mensuales, concluyendo Don Secundino que el gasto de comedor es un acto voluntario que se refiere a la manutención de los hijos y que, por lo tanto, si se les manda a comer al Colegio cada uno debe hacerse cargo del 50% del recibo y...
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