SAP Madrid 791/2017, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | CARIDAD HERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2017:18091 |
| Número de Recurso | 1547/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 791/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 2ª |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CONS
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0035011
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1547/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 66/2016
Apelante: D. Secundino y D. Jesús María
Procurador Dña. YOLANDA PULGAR JIMENO
Letrado D./Dña. RAQUEL MARINA BENITO
Apelado: MINISTERIO FISCAL - Secundino
SENTENCIA Nº 791/2017
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SEGUNDA
Dª. CARMEN COMPAIRED PLÓ (Presidenta)
Dª. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN
Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por los trámites del procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación, de D. Secundino y D. Jesús María y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 31 de julio de 2017, recursos que fueron impugnados, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal ante indicada.
VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, en fecha 31 de julio de 2017 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probados como sigue:
" Resulta probado y expresamente así se declara que los acusados, D Secundino, con D.N.I. nº NUM000, y su nieto, D. Jesús María, con DNI nº NUM001, mayores de edad y sin antecedentes penales, respectivamente, como propietario y poseedor de la finca que a continuación se dirá, entre los años 2009 y 2011, sin haber recabado previa calificación urbanística, ni licencia municipal, ni autorización del Patronato del parque Regional de la Cuneca Alta del Manzanares ni de Área de Vías pecuarias de la Comunidad Autónoma de Madrid que les habilitasen para hacerlo, promovieron y ejecutaron en las coordenadas geográficas (U.T.M.) NUM002 e NUM003 la construcción de una edificación de nueva planta con destino a vivienda de unos 75 m2 de superficie, ampliatoria de un pequeño almacén de unos 25 m2 de superficie, que previamente habían construido en ese lugar en fecha no determinada comprendida entre 2001 y 2004, en la finca conocida como " DIRECCION000 ", sita en la parcela nº NUM004 del Polígono nº NUM005 del término municipal de El Boalo, sobre suelo clasificado como no urbanizable de protección e incluido en la artículos 14, apartado 2 º, y 16, apartado 2º de la Ley 1/1985, de 23 de enero, de la Comunidad de Madrid, reguladora del mencionado Parque Regional, y de la legislación de vías pecuarias de la Comunidad de Madrid"
Siendo su fallo del tenor literal siguiente:
" Que deboCONDENAR Y CONDENO a D. Secundino y D. Jesús María como autores penalmente responsables de un delito de usurpación inmobiliaria en concurso ideal con un delito contra la ordenación del territorio, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las siguientes penas, a cada uno:
Por el primer delito:
Multa de un mes y dieciséis días con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.
Por el segundo delito:
Prisión de nueve meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,
Multa de quince meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria no satisfechas, e
Inhabilitación especial para las actividades de promoción y construcción inmobiliaria por tiempo de nueve meses.
Así como al pago por mitad de la costas procesales causadas.
Procede acordar la demolición de las citadas obras a cargo de os acusados, con restauración del suelo.
Los acusados solidariamente se harán cargo de la demolición de las obras de construcción de la edificación mencionada en os hechos probados y, subsidiariamente, de no realizar voluntariamente dicha demolición, solidariamente se harán cargo de los costes de demolición, que deberá ejecutarse por la Comunidad Autónoma de Madrid a su costa."
Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por la Procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación, de D. Secundino y D. Jesús María y por el Ministerio Fiscal. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.
En fecha 24 de octubre de 2017, tuvieron entrada en esta Sección Segunda los precedentes recursos, formándose el corres-pondiente rollo de apelación y se señaló fecha para deliberación y resolución del recurso.
SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recu-rrida.
En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Yolanda Pulgar Jimeno, en nombre y representación, de D. Secundino y D. Jesús María, se invoca en primer lugar la existencia de una incongruencia omisiva en relación con la parte de obra que, en su caso, habría que demoler y por no existir pronunciamiento sobre la prescripción alegada por la parte recurrente, ya que por el Magistrado-Juez se manifestó que sería resuelta en la sentencia sin existir pronunciamiento al respecto, añadiendo que también esta parte al inicio del juicio oral propuso la práctica de dos declaraciones testificales que a pesar de la falta de oposición del Ministerio Fiscal no fueron admitidas.
El desarrollo argumental del recurso se centra en señalar que en relación con el delito sobre la ordenación del territorio, como quiera que la discutida construcción ya existía en el año 2009 el delito estaría prescrito al ser aplicable un plazo de tres años por tratarse de un delito menos grave, explicando que la dificultad estriba en orden a la naturaleza del delito imputable y el momento de su perfección bien cuando la acción se ejecuta o se omite o cuando se produce el resultado; a continuación se aborda el delito de usurpación inmobiliaria objeto de condena señalando que en el auto de continuación de procedimiento abreviado de
6.3.2015 no se hace mención ni se preguntó a los ahora condenados respecto de esa usurpación inmobiliaria y que es por primera vez en la calificación provisional del Ministerio Fiscal cuando se introduce este tipo penal, considerando los recurrentes que es un delito leve y está prescrito sin ser además objeto de investigación en la fase de instrucción, aparte de no haberse probado su comisión, sin que tan siquiera en el juicio oral se formulara pregunta alguna a los acusados por este delito lo que supone una clara indefensión, insistiendo en que este delito no se ha probado porque no se está invadiendo ninguna vía pecuaria.
En relación con el delito sobre la ordenación del territorio objeto de condena se pone de manifiesto en el escrito de recurso que no se han tenido en cuenta las manifestaciones de los acusados ni de una testigo sobre la existencia de una nave de ochenta metros cuadrados en el año 2004 a raíz de expedir la cartilla ganadera para la explotación registrada en el registro de explotaciones ganaderas, existiendo un error en la valoración de la prueba que atenta contra el derecho a la presunción de inocencia; en todo caso la parte recurrente considera que también se ha producido una interpretación errónea de la Ley 1/1985, de 23 de enero de la Comunidad de Madrid reguladora del Parque Regional de la Cuenca Alta del Río Manzanares omitiendo el apartado tercero del artículo 14 que permite las construcciones para actividades ganaderas y sin tener tampoco en cuenta el artículo 16.2 de dicha ley que permite edificaciones permanentes con autorización del Patronato; también se remite a los artículos 14 y 16 de la Ley citada y el artículo 13.2, además de la aplicación de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, artículo 28 que regula los derechos y deberes de la propiedad en suelo no urbanizable de protección, reiterando el error en la valoración de la prueba practicada y la necesidad de aplicar el principio de intervención mínima del derecho penal.
En cuanto al fondo del asunto, se señala que la reconstrucción de la edificación se produce por los efectos del viento al volar el tejado al menos en dos ocasiones, remarcando la deficiencia y poca fiabilidad de las fotografías obrantes en los autos debiendo tener en cuenta sin embargo el resultado del acta de inspección realizada en 2004 cuando se hacía referencia a la existencia de una nave de ochenta metros cuadrados; insistiendo en el carácter de autorizable de la construcción por parte del Patronato y que para este delito ha de tratarse de construcción no autorizada y además no autorizable.
Por último se indica en el escrito de recurso que la sentencia no especifica qué parte de la obra debería demolerse y su localización exacta en el conjunto de la nave, falta de concreción que supone una clara indefensión para los acusados al haber sido condenados a más de lo solicitado por la acusación del Ministerio Fiscal que solicitó la demolición de una parte de la obra; además solicita la parte recurrente que se reduzca el importe y período de la cuota multa; se termina el escrito solicitando la revocación de la sentencia con absolución de los recurrente de los dos...
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