STSJ Andalucía 2570/2017, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15127 |
| Número de Recurso | 488/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 2570/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 SENTENCIA Nº 2570/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 488/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 18 de diciembre de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 488/2016, interpuesto por el Letrado Sr. Vivar Maza, en nombre y defensa de don Felicisimo contra la sentencia n º 12/16, de 14 enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MELILLA, al PA 203/15, compareciendo como parte apelada el MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada desestimando el recurso interpuesto por el ahora apelante.
Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 29/01/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo sentencia por la que se estime el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por mi representado contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 11 de Febrero de 2015, notificada el 25 de Marzo, por los motivos expuestos en el mismo y en este Recurso, con la expresa condena en costas a la Administración recurrida y en cualquier caso exonerando a esta parte de la condena en costas dado que es beneficiario de justicia gratuita tal como tenemos acreditado.
El Abogado del Estado impugna el recurso con escrito de 10/02/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación, con imposición de costas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día trece.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Melilla dictó la sentencia número n º 12/16, de 14 enero al PA 203/15, que desestima el recurso interpuesto frente a la desestimación en resolución a 11/02/15 del Ministerio del Interior del recurso de Alzada interpuesto contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 9/06/14 que acuerda la devolución del recurrente.
.-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis:
- Se reiteran los argumentos ya expuestos en Recurso Contencioso Administrativo del que trae origen la Apelación, que no se reproducen por economía procesal, pero de los cuales se hace mención : La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se conocen ni se pueden conocer en la tramitación del expediente cuales han sido las razones que han llevado a la Administración a decretar la devolución del territorio nacional de mi representado, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, así como la falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de expulsión en lugar de una sanción pecuniaria, más favorable a mi representado.
- La resolución que acuerda su devolución adolece de una evidente falta de motivación ya que la reiterada Jurisprudencia exige, la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada de un análisis del expediente administrativo.
En el presente caso, resulta prácticamente imposible que el interesado conozca las razones por las que se le priva de su derecho a continuar residiendo en España, en los términos que establecen los Tratados y la Ley, a menos que se indaguen los hechos que dieron motivo al expediente y que no se encuentran reflejados en la resolución administrativa impugnada.
Los hechos que han servido de fundamento para el expediente de devolución del recurrente no permiten calificar que el comportamiento de mi patrocinado suponga una entrada ilegal en el país.
El derecho fundamental de la presunción de inocencia, recogido en la Constitución Española en el artículo
24.2, es aplicable por igual a españoles y a extranjeros. La insuficiencia de datos del expediente administrativo, impide a esta representación conocer en qué consistieron propiamente éstos hechos, la gravedad de los mismos, así como tampoco determinar el grado de culpabilidad, para poder valorar la gravedad de la infracción y observar la proporcionalidad en la sanción impuesta.
En el Acta de Notificación de devolución se observan una serie de deficiencias, carencias, errores o defectos que nos llevan a pensar en su nulidad o cuanto menos su anulabilidad. Pasamos a enumerar lo observado:
No se especifica qué infracción se ha cometido. Qué precepto ampara dicha infracción.
Las notificaciones deben tener "el texto íntegro de la resolución". Lo contrario crea indefensión. No es el caso ya que no consta nada de dicha resolución, solo que es Devolución y ha sido emitida por la Delegación del Gobierno.
Se cita el artículo 58 punto 3. b de la Ley de Extranjería, que dice que "Los que pretendan entrar ilegalmente en el país"
Por el contrario, lo que se dice en la propuesta de devolución es que:
"'"El reseñado se ha presentado voluntariamente en el día de hoy, sobre las 8,00 horas, tras haber entrado el 5.5.2014, burlando los controles del perímetro fronterizo de la Ciudad, careciendo de la documentación necesaria para su entrada, estancia o permanencia en Territorio Nacional".
De ello se deduce que ha estado en España más de 55 días, por lo que no procede su devolución sino el inicio de un expediente de expulsión con las garantías a él inherentes y las consecuentes alegaciones.
Por ello entiende esta parte que la devolución que se aplica a mi defendido es una SANCIÓN en base a hechos no probados que en cualquier caso debe ir precedido de procedimiento sancionador y de las preceptivas alegaciones.
Y en relación que esta situación de expulsión y no de devolución ha de regir el principio de tipicidad que viene recogido en el artículo 129 de la ley 30/92, según el cual: "So/o constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del Ordenamiento Jurídico previsto como tales infracciones por una ley". Este principio supone que las conductas que la ley recoja como merecedoras de sanción han de estar perfectamente definidas en la propia ey, así como las sanciones que correspondan con las infracciones. Para ello, es imprescindible la claridad en la descripción que la Ley hace de las conductas. Así no es correcta la descripción genérica o confusa de las infracciones, de manera que no sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 07/03/1.997 realiza un planteamiento general al indicar que para establecer si se ha infringido la presunción constitucional de inocencia " habrá que determinar si la Administración, al sancionar al demandante por estar implicado en actividades contrarias al orden público... ( art. 26.1.c. LO 7/1985 ) ha desplegado una mínima actividad probatoria de cargo - imprescindible, pero suficiente- para destruir su presunción de inocencia. No se trata, obviamente, de revisar la valoración que del material probatorio haya realizado la Administración, sino de determinar si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo. "
- El Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones en materia de sanciones administrativas sometidas a revisión jurisdiccional está admitida por la moderna doctrina jurisprudencia! la aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud de la cual puede revisarse la facultad discrecional reconocida a la Administración por el Legislador para la imposición de sanciones por faltas sometidas al derecho administrativo sancionador, para juzgar si el uso de esta discrecionalidad puede estimarse conforme a derecho, atendiendo a la obligada adecuación entre la gravedad del hecho que origina la sanción y la medida punitiva aplicada
En consecuencia, debe aplicarse la doctrina que se contiene en la STC 22/03/93, en el sentido de que ha de reservarse la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional - la más grave de las que cabe adoptar en el ámbito de la policía administrativa de extranjería, por mucho que la Sentencia haga referencia al grado mínimo aplicado al caso, de la sanción más grave insistimos- para los supuestos que revistan cierta entidad procediendo en los demás casos la imposición de las sanciones económicas que se contemplan en el Ordenamiento Jurídico. Y especialmente en este caso decretando permanencia temporal por razones humanitarias que concurren ante hechos notorios.
- Concurren circunstancias humanitarias dado que don Felicisimo procede de la República Centroafricana, donde miles de personas han muerto y casi un millón han tenido que huir de sus hogares por la persecución de las milicias cristinas y musulmanas. Citamos la información de la Agencia de Noticias Europa Press del pasado 28 de Abril pasado.
En este sentido el Capitulo I del Título V del Reglamento de Extranjería recoge la R3esidencia temporal por circunstancias excepcionales y en concreto por razones humanitarias:
A la anterior argumentación opone la parte apelada, en...
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