AAP Murcia 209/2017, 5 de Diciembre de 2017
| Ponente | JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ |
| ECLI | ES:APMU:2017:1347A |
| Número de Recurso | 254/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 209/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
AUTO: 00209/2017
Modelo: N10300
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30016 42 1 2015 0005616
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000254 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000240 /2015
Recurrente: GENSYAL LEVANTE SL, GENERAL BAKERY PRODUCTION SL, Salome
Procurador: MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN, MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN, MARTIN DIEGO FERNANDO GARCIA MORTENSEN
Abogado: JUAN MANUEL DIAZ HERNANDEZ, JUAN MANUEL DIAZ HERNANDEZ, JUAN MANUEL DIAZ HERNANDEZ
Recurrido: BANCO SANTANDER SA BANCO SANTANDER SA
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado: FRANCISCO MORENO SABATER
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACION Nº 254/2017
EJECUCION HIPOTECARIA 240/2015
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N. 2 DE CARTAGENA.
AUTO NUM. 209
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 5 de Diciembre de 2017.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos Ejecución Hipotecaria nº 240/2015 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte ejecutada GENERAL BAKERY PRODUCTION, S.L, GENSYAL LEVANTE, S.L y Salome representados por el Procurador D. Diego García Mortensen y con la asistencia letrada de D. Juan Manuel Díaz Hernández, y por la parte ejecutante BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador D. Alejandro Juan Lozano Conesa y con la asistencia letrada de D. Francisco Moreno Sabater .
Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 240/2015, se dictó auto con fecha 17 de Febrero de 2017, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 1.- Desestimar la oposición planteada por el Procurador Sr.García Montensen, en nombre y representación de GENERAL BAKERY PRODUCTION SL firmado a 29/03/2016 y en nombre y representación de GENSYAL LEVANTE S.L Y DOÑA. Salome firmado 6/04/2016, contra la ejecución despachada en el presente procedimiento.
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- Seguir adelante la presente ejecución y por la cantidad despachada, en los términos ya acordados, sin expresa condena en costas
Contra dicho auto, se interpuesto recurso de apelación por el Procurador D. Diego García Mortensen en representación de GENERAL BAKERY PRODUCTION, S.L, GENSYAL LEVANTE,S.L y Salome en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art.457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Remitidos los autos a este tribunal donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación y designándose Magistrado Ponente al Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ y se señaló para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Contra el Auto Primera Instancia nº 2 de Cartagena, que desestimaba la oposición a la ejecución por parte de GENERAL BAKERY PRODUCTION, S.L, GENSYAL LEVANTE, S.L y Salome, mandando seguir adelante la ejecución despachada, se formula recurso de apelación en base a declarar la falta de legitimación pasiva de Salome, en cualidad de avalista del préstamo hipotecario, en el que figura como prestataria GENERAL BAKERY PRODUCTION, S.L ; el no haber apreciado la falta de relegitimación activa de la parte ejecutante BANCO SANTANDER S.A al no figurar inscrita la hipoteca a favor de la entidad ejecutante en el Registro de la Propiedad y además por titulación del crédito objeto de ejecución; impugnación del auto por no entrar a valorar la existencia de cláusulas abusivas al no apreciar el carácter de consumidores de las mercantiles GENSYAL LEVANTE, S.L y GENERAL BAKERY PRODUCTION, S.L y por ultimo al no apreciar la nulidad de las cláusulas abusivas en virtud de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y suspensión por cuestión perjudicial elevada por el Tribunal Supremo ante el TJCE .
Por la parte ejecutada BANCO SANTANDER S.A., como apelada se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación de los motivos alegados y la expresa condena en las costas.
En cuanto al primero de los motivos debe desestimarse por cuanto teniendo Salome la condición de fiadora, y haberse resuelto no seguir el procedimiento contra la misma, al trasmitir el objeto (local) de hipoteca que era de su propiedad antes del requerimiento despachando ejecución, y teniendo al BANCO SANTANDER S.A. por desistido frente a la citada, Salome, solamente cabía notificarle conforme al artículo 150.2 en relación con el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,y sin que la demanda y el procedimiento se dirija dada su naturaleza de acción real, contra el fiador no hipotecante, conforme al artículo 682 en relación con el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y habiendo desistido con anterioridad a la notificación del requerimiento despachando ejecución a la demandada inicial Salome, el mismo al amparo del artículo
20.2 de la LEC no requiere traslado alguno a la demandada, si bien la notificación de su existencia conforme al artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En cuanto a la falta de legitimación activa del BANCO SANTANDER S.A al no figurar inscrita la hipoteca a favor de la entidad ejecutante en el Registro de la Propiedad y además por titulación del crédito objeto de ejecución, debe igualmente desestimarse, por cuanto BANCO SANTANDER S.A absorbe la totalidad de los DERECCHOS Y OBLIGACIONES DE Banco Español de Crédito; no obstante, dicha cuestión ya ha sido resuelta en reiteradas ocasiones por esta Sección, por todas en el auto de 15/06/14, dictado en el Rollo 246/14, que literalmente dice: " Procede analizar en primer lugar, por razones de metodología, el segundo de los motivos del recurso, en el que se reitera la falta de legitimación de la ejecutante, BANCO DE SABADELL, S.A., como sucesora de la entidad BANCO CAM SAU, con amparo, en definitiva, en que aquélla no aparece en el Registro de la Propiedad como titular de las garantías que se pretenden ejecutar y en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, en cuanto que la cesión no cumple la exigencia legal de hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad. Motivo que no puede prosperar porque: siendo el ahora apelante suscriptor del préstamo con garantía hipotecaria y no tercero, como ya recordó esta misma Sección en auto de fecha 10 de abril de 2014 (rec. 46/2014, nº 27/2014 ), las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 y de 23 de noviembre de 1993 señalan que aunque la Ley Hipotecaria y su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación de que la inscripción es meramente declarativa y, por tanto, solamente robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registra. Por este motivo, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de la cesión de créditos hipotecarios, y así lo confirma el art. 33 LH que indica que la inscripción en el Registro de la Propiedad no es por sí un título de derecho, sino la corroboración y garantía de los que revisten tal solemnidad; y, por tanto, aun cuando se estimara aplicable ese artículo 149, de acuerdo con lo establecido en el mismo, el cesionario se subroga en todos los derechos del cedente y ocupa la posición jurídica del mismo; por lo que BANCO DE SABADELL, S.A, ha adquirido la titularidad del derecho de crédito que antes ostentaba BANCO CAM SAU, y, consecuentemente, ha asumido la legitimación como ejecutante".
Así pues, establecido que la...
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AAP Cuenca 198/2018, 20 de Noviembre de 2018
...jurídica deudora principal, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª, en Auto de 05.12.2017, recurso 254/2017, referencia del CENDOJ: ROJ: AAP MU 1347/2017, cuyo criterio compartimos). Pues bien, sentado todo lo anterior, y habiendo ya recon......