SAP A Coruña 438/2017, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2017:2837 |
| Número de Recurso | 426/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 438/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00438/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0003986
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000428 /2016
Recurrente: Urbano, Herminia
Procurador: LUIS SANCHEZ GONZALEZ, LUIS SANCHEZ GONZALEZ
Abogado: RAMON LUIS RUA PEON, RAMON LUIS RUA PEON
Recurrido: BANCOFAR S.A.
Procurador: JOSE AMENEDO MARTINEZ
Abogado: ALEJANDRO NUÑEZ-SAMPER PIZARROSO
S E N T E N C I A
Nº438/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Iltmos. Srs. Magistrados:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000428 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2017, en los que aparece como parte apelante, Urbano, Herminia, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SANCHEZ GONZALEZ, asistido por el Abogado D. RAMON LUIS RUA PEON, y como parte apelada, BANCOFAR S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE AMENEDO MARTINEZ, asistido por el Abogado D. ALEJANDRO NUÑEZ-SAMPER PIZARROSO, sobre ACCION DE NULIDAD EN CONTRATO DE PRESTAMO CON AFIANZAMIENTO.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE A CORUÑA se dictó sentencia con fecha 19-5-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada tor el Procurador Sr. Sánchez González, en nombre y representación de D. Urbano y de Dª Herminia, contra la entidad Bancofar, S.A., representada por el Procurador Sr. Amenedo Martínez, con imposición a la actora de las costas causadas."
Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por los actores D. Urbano y Dña. Herminia, contra la entidad demandada BANCOFAR S.A. En el Suplico de la demanda se solicitó se declarase la nulidad de la estipulación undécima, apartado g) del contrato de préstamo con afianzamiento, suscrito con fecha 31 de marzo de 2008, entre las partes litigantes, por importe de 1.033.000 euros, en el que se establece una cláusula suelo-techo del 3,5% y 15% respectivamente, todo ello con efectos desde la fecha de celebración del contrato, condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso, en concepto de intereses, como consecuencia de la aplicación de la precitada cláusula que, hasta el 31 de enero de 2016, asciende a la suma de 90.932,28 euros, y, con carácter subsidiario a la compensación de la precitada suma.
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, que desestimó íntegramente la demanda, absolviendo de la misma a la entidad BANCOFAR S.A.
Contra la referida resolución judicial se interpuso por los demandantes el presente recurso de apelación, a través del cual se interesa la íntegra estimación de la demanda deducida.
De los hechos declarados probados.
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Por medio de escritura pública de 31 de marzo de 2008, autorizada por el Notario de A Coruña Sr. Lois Puente, núm. 839 de su protocolo, D. Casiano, vendió al demandante D. Urbano, la finca núm. NUM000 del plano de concentración parcelaria de la zona de San Martín de Visantoña, en el término municipal de Mesía, de una extensión superficial de 696 metros cuadrados, sobre la cual se enclava una casa vivienda unifamiliar de la superficie total edificada de 96 metros cuadrados, que consta de planta baja destinada a vivienda y farmacia, con una superficie construida de 93 metros cuadrados y un porche de unos 3 metros cuadrados, siendo su valor 120.000 euros.
Igualmente, en dicho instrumento público, el Sr. Casiano vendió al demandante un establecimiento de farmacia instalado y en pleno funcionamiento en la precitada finca. La farmacia está integrada por los siguientes elementos:
Instalaciones, mobiliario, enseres, equipos de informática y demás elementos situados en el local: 30.000 euros.
Mercaderías: por importe de 50.171,98 euros.
Y 1.299.828,02 euros valen los activos fijos y materiales.
Consta, en la precitada escritura, la oportuna autorización del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de A Coruña, para llevar a cabo la venta de la totalidad de la referida oficina de farmacia a D. Urbano .
El demandante D. Urbano compró tanto la finca como la oficina de farmacia, con sus existencias, mobiliario y activos fijos y materiales, con carácter ganancial.
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Para financiar la precitada compraventa los demandantes constituyeron un préstamo con la entidad BANCOFAR, cuyo objeto social radica casi exclusivamente en la financiación de operaciones comerciales para farmacéuticos, profesión de los actores. A tales efectos los demandantes suscribieron, con fecha 31 de marzo de 2008, con la demandada BANCOFAR S.A., póliza de préstamo mercantil, intervenida por el Notario de Madrid Sr. Hurlé González.
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En dicha póliza consta que el importe del capital prestado era 1.033.000 euros y, en la cláusula 11 impugnada, relativa al interés variable, consta un apartado g), que literalmente transcrito dice: "A partir de la fecha que se indica como "Fecha 1º revisión", el tipo de interés nominal anual aplicable nunca podrá ser inferior al 3,5% anual o superior al 15% anual, cualquiera que fuese el tipo resultante por aplicación de los mecanismos de revisión pactados".
De la condición jurídica de los demandantes.- Según el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, relativo al concepto general de consumidor y de usuario, en su redacción original vigente a la fecha de celebración del contrato, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Por su parte, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 ), para determinar la condición de consumidor y la aplicación de la legislación tuitiva que le ampara, tiene en cuenta el criterio de la vinculación a la actividad profesional, al establecer que: «El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".
Interpretando dicha resolución la STS 224/2017, de 5 de abril, proclama que: "En esta sentencia, el TJUE recuerda que, conforme al Derecho de la Unión, es consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva 93/13 /CEE, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que como tal consumidor, se encuentra en una situación de inferioridad respecto al profesional, idea que sustenta el sistema de protección establecido por la norma comunitaria. Y, al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio".
Por su parte, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarcãu), en su apartado 27, recalcó: «A este respecto, procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión».
La existencia del ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor ( STS del Pleno 16/2017, de 16 de enero ), en el mismo sentido la jurisprudencia comunitaria STJUE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), o 25 octubre 2005 (asunto Schulte).
Como dice la STS 115/2017, de 22 de febrero, reiterando la anterior 16/2017, "cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro", salvo que realice dichas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º Código de Comercio .
En este...
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