STS 51/2018, 4 de Junio de 2018

El Guardia Civil D. Eusebio , fue sancionado por resolución del Comandante Jefe de la Compañía de Xátiva, de 2 de octubre de 2015, con la sanción de pérdida de dos días de haberes con suspensión de funciones, por la comisión de la falta leve consistente en " la infracción de las normas sobre el deber de residencia, la desatención del llamamiento para la prestación de un servicio, la no incorporación a su Unidad con la mayor prontitud posible cuando sea requerido para ello, así como la no comunicación a su Unidad del domicilio o los datos precisos para su localización o la colocación en situación de no ser localizado ", prevista en el art. 9.4 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

Contra dicha resolución, el Guardia Civil sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Valencia, de fecha 11 de diciembre de 2015.

Contra esta última resolución, el mencionado Guardia Civil interpuso, con fecha 4 de enero de 2015, recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Territorial Primero, solicitando en el suplico de la demanda que: A) deje sin efecto la resolución desestimatoria del recurso de alzada de fecha 1 de diciembre de 2015 que asimismo confirma la de resolución del expediente de fecha 2 de octubre de 2015, interesando se declare la nulidad de ambas a todos los efectos. B) acuerde el archivo y sobreseimiento del procedimiento administrativo sancionador. C) acuerde la devolución de las cantidades indebidamente detraídas de la retribución económica en concepto de sueldos, salarios y emolumentos percibidos por el recurrente y fruto de la sanción impuesta de pérdida de 2 días de haberes, que ascienden a un total de ciento treinta euros con sesenta y cuatro céntimos (130,64 €), con los intereses legales correspondientes en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la imposición de la sanción. D) subsidiariamente y para el caso que se apreciase la existencia de infracción alguna, se le condene en su grado mínimo de "reprensión". E) subsidiariamente y para el supuesto de que se entendiera por el Tribunal que las irregularidades halladas en la fase administrativa, impiden la tramitación del presente procedimiento por el cauce judicial, acuerde la nulidad de todo lo actuado hasta el momento anterior al inicio del expediente.

El 15 de febrero de 2017, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados :

1) La sanción de PÉRDIDA DE DOS DÍAS DE HABERES impuesta al recurrente lo fue por el Comandante Jefe de la Compañía de Xátiva, en resolución de 2 de octubre de 2015, como autor de una falta leve recogida en el art. 9.4 de la Ley de Régimen Disciplinario de Guardia Civil , en concreto, dentro de los subtipos que dicho precepto contempla, por "la colocación en situación de no ser localizado".

2) Los hechos que la resolución sancionadora consideró probados y merecedores de correctivo fueron los siguientes:

"Que el pasado día 20 de junio actual con motivo de tener que efectuar entrega de una notificación al Guardia Civil destinado en esta Unidad D. Eusebio ( NUM000 ), que se encuentra de baja médica para el servicio desde el 1 de junio de 2013, el Sargento Comandante de Puesto de Bocairent le efectuó el día 20 sobre a las 10:00 y 16:00, sendas llamadas telefónicas al número de teléfono particular del encartado NUM001 , así como al teléfono fijo de su domicilio que el mencionado componente facilitó en su momento a la Unidad para su localización.

Que al no haber obtenido respuesta alguna a las mismas, se efectuaron varios intentos de localización en su propio domicilio de residencia durante sucesivos días y por las patrullas de servicio de la Unidad, concretamente en las fechas que se detallan:

-Día 20/05/2015, a las 13:00 h., por la patrulla de servicio con papeleta nº NUM002 compuesta por el Guardia Civil Melchor , intento de notificación en su domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de Bocairent (V).

-Día 21/06/2015 a las 10 h., por el mismo componente, se efectúa llamada telefónica desde el Puesto al teléfono del Guardia Eusebio , no obteniendo respuesta alguna, por lo que a las 10:34 h. se efectúa otro intento de notificación en su domicilio no efectuándole la entrada al no haber nadie, a las 12 30 h., contacta con la madre del precitado componente Eusebio , a la que se le informa que se está buscando a su hijo para hacerle entrega de una notificación, a lo que le manifestó que cuando lo viese se lo dirá, quedando anotadas todas estas novedades en la papeleta de servicio nº NUM004 .

-Día 22/06/2015, a las 12:04 h., por el componente de servicio de atención al ciudadano coincidiendo ser el mismo componente Melchor , papeleta nº NUM005 , intento de notificación AVENIDA000 nº NUM003 domicilio del encartado con resultado negativo.

-Día 23/0612015 (sic), a las 10:56 h., al carecer el Puesto de servicio, se contacta con Policía Local de la localidad para que se persone en el domicilio del encartado al objeto de comunicarle al mismo que se pusiera en contacto urgente con su Comandante de Puesto, como así consta en el parte de actuación del citado agente de Policía, con resultado negativo.

-Día 23/06/2015, a las 16 h., el Sargento Comandante de Puesto volvió a efectuar llamada telefónica desde el teléfono corporativo oficial, continuándose sin respuesta alguna.

El día 26/06/2015, el referido Guardia Eusebio , se personó en dependencias del acuartelamiento de Xátiva, quedando demostrado que el mismo permaneció ilocalizable durante al menos SEIS días, sin haber comunicado a su Comandante de Puesto dicha ausencia, ni el lugar donde podía ser localizado

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La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario interpuesto por el Guardia Civil DON Eusebio contra la resolución del Comandante Jefe de la Compañía de Xátiva, de fecha 2 de octubre de 2015, por el que se le impone una sanción de PÉRDIDA DE DOS DIAS DE HABERES CON SUSPENSIÓN DE FUNCIONES como autor de la falta leve prevista en el art. 9.4 de la Ley Orgánica 12/2007 , y contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la misma, dictada en fecha 11 de diciembre de 2015 por el Excmo. Sr. General Jefe de la Zona de la Guardia Civil de Valencia, actos todos ellos que CONFIRMAMOS por SER CONFORMES CON EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

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Mediante escrito presentado el 5 de abril de 2017, ante el Tribunal Militar Territorial Primero, la representación del Guardia Civil D. Eusebio , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa 29/1998.

Por auto de fecha 17 de abril de 2017, el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Por escrito presentado el 9 de agosto de 2017, la procuradora de los Tribunales Dª Marta Saint Aubin Alonso, formalizó en nombre y representación del ahora recurrente, el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

1º. Infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por ausencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados.

2º. Infracción de los artículos 5.1 y 7.2 LOPJ , por carecer de un relato motivado de hechos probados en el apartado fáctico de la Sentencia recurrida.

3º. Infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE , por ausencia de motivación.

4º. Infracción de los artículos 5.1 y 7.2 LOPJ , al no contravenir la doctrina constitucional sobre la exigencia de motivación.

5º. Infracción del principio acusatorio contenido en el art. 25.1 CE , por falta de tipicidad de los hechos que sustentan la infracción impuesta.

6º. Infracción de los artículos 5.1 y 7.2 LOPJ , por contravenir la doctrina constitucional sobre el principio de legalidad penal.

7º. Infracción de doctrina jurisprudencial recogida en sentencias del Tribunal Supremo, a propósito del principio de proporcionalidad, art. 19 L.O. 12/2007

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Mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2017, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso, y solicitó se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Por providencia de fecha 7 de febrero de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 13 de marzo, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 31 de mayo de 2018 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

La Sentencia de 15 de febrero de 2017 del Tribunal Militar Territorial Primero, objeto del presente recurso de casación, desestima el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 1/16, interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Comandante Jefe de la Compañía de Xátiva, de 2 de octubre de 2015, y contra la resolución que la confirmó en alzada el 11 de diciembre siguiente, por la que se le impuso una sanción de pérdida de dos días de haberes con suspensión de funciones, como autor de una falta leve prevista en el art. 9.4 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , consistente en " la infracción de las normas sobre el deber de residencia, la desatención del llamamiento para la prestación de un servicio, la no incorporación a su Unidad con la mayor prontitud posible cuando sea requerido para ello, así como la no comunicación a su Unidad del domicilio o los datos precisos para su localización o la colocación en situación de no ser localizado ".

Con la apariencia formal de formularse siete motivos de recurso, se articulan finalmente, sin cita del cauce procesal que las ampara, cuatro denuncias:

1. Infracción del derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , por ausencia de motivación respecto de la valoración de la prueba y fijación de los hechos probados.

2. Infracción del artículo 24.1 de la Constitución por falta de motivación.

3. Infracción del artículo 25.1 de la Constitución por falta de tipicidad de los hechos.

4. Infracción del principio de proporcionalidad

En el primer motivo, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, con vulneración del artículo 24.2 CE , se denuncia la ausencia de motivación en la valoración probatoria y la carencia de un relato de hechos probados suficientemente motivados en el apartado fáctico de la Sentencia recurrida.

El motivo carece del menor fundamento. Basta examinar el Antecedente de Hecho Cuarto de la Sentencia impugnada para constatar que de un modo minucioso y detallado se precisan en el mismo los hechos que se estiman probados y que han sido objeto de sanción, y en el apartado Quinto se señala expresamente que el Tribunal ha alcanzado la convicción de los mismos tras la consideración y valoración de los siguientes medios de prueba: " la documental obrante en autos, consistente en el expediente administrativo sancionador, así como las pruebas testificales y documentales practicadas en la fase probatoria ".

Asimismo, en el Fundamento Jurídico Segundo, se desarrolla extensamente la doctrina jurisprudencial relativa al derecho constitucional a la presunción de inocencia, sobradamente conocida y que damos aquí por reproducida, y se analizan a continuación las pruebas practicadas, concretamente el testimonio del Sargento que emitió el parte -el Guardia Civil Melchor -, y la documental obrante en el expediente, integrada por las papeletas de servicio donde se reflejan los intentos de localización realizados, así como el parte de novedades de la Policía Local de Bocairent de fecha 23 de junio de 2015, donde consta el intento de localización del recurrente.

Se desestima el motivo.

En segundo lugar, el recurrente denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución , alegando que la Sentencia impugnada carece de la obligada motivación, no pudiendo considerarse como tal la reproducción de la motivación contenida en la resolución sancionadora.

La denuncia resulta igualmente desacertada. La Sentencia impugnada ofrece una adecuada y correcta respuesta jurídica a cada una de las cuestiones planteadas por el recurrente, sin que su motivación pueda tacharse de insuficiente.

Así, en el Fundamento de Derecho Segundo se examina, minuciosa y extensamente, la suficiencia de las pruebas de cargo y la denuncia de infracción de la presunción de inocencia; en el Fundamento de Derecho Tercero, se analiza, en profundidad, la tipicidad de la conducta; y en el Fundamento de Derecho Quinto, se revisa, con detenimiento, la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Procede, por ello, la desestimación del motivo.

1. Con el tercer motivo de recurso, el recurrente denuncia infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución , al estimar que se ha realizado una irrazonable e ilógica subsunción de los hechos en el tipo disciplinario por el que ha sido sancionado dado que dicho tipo requería " que se hubieranagotado las posibilidades reales de proceder a su localización en varias franjas horarias durante varios días ".

2. El recurrente ha sido sancionado por uno de los tipos previstos en el art. 9.4 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , concretamente por el consistente en " lacolocación en situación de no ser localizado ".

   Como oportunamente se recuerda en la Sentencia impugnada, la facilitación de la localización deriva del principio de disponibilidad que afecta a todos los servidores del orden, a quienes se impone el deber de estar en permanente disponibilidad para llevar a cabo sus funciones ( artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ).

   En consonancia con ello, la propia Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los Derechos y Deberes de los miembros de la Guardia Civil, establece expresamente, en su artículo 21.2 , que " El Guardia Civil tendrá la obligación de comunicar en su unidad el lugar de su domicilio habitual o temporal con objeto de facilitar su localización ".

   En el mismo sentido, la Orden General del Cuerpo de la Guardia Civil número 2, de 13 de enero de 2003, sobre lugar de residencia, desplazamientos y localización de personal, entonces vigente, establece, en su Capítulo IV, apartado Noveno, punto 1, que " El personal deberá comunicar a la Unidad, Centro u Organismo de destino o de encuadramiento administrativo, la dirección de su domicilioy, si los tuviere, los números de teléfono (fijo y móvil), todos ellos permanentemente actualizados, así como cualquier otra información que permita su localización ".

3. En el caso que nos ocupa consta acreditado en el relato de hechos probados, ya intangible, que durante los días 20, 21, 22 y 23 de junio de 2015, se intentó sin éxito localizar al recurrente, habiéndose intentado contactar con él telefónicamente (llamando tanto a su teléfono móvil como al fijo), y habiéndose personado patrullas de servicio de su Unidad y de la Policía Local, en su domicilio. En ambos casos, y en abierta contradicción con la queja del recurrente, dichos intentos de localización se realizaron en distintas horas de la mañana y de la tarde.

   Siendo ello así, resulta plenamente acertada la conclusión del Tribunal de instancia en el sentido de que " el recurrente incumplió el deber de permanecer localizado por sus superiores, no habiéndose acreditado la concurrencia de circunstancia alguna que pudiera justificar su proceder ".

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.

1. Con el cuarto, y último, motivo de recurso el recurrente denuncia que la Sentencia impugnada infringe el principio de proporcionalidad al no haber motivado la elección de la respuesta disciplinaria, consistente, recordemos, en la pérdida de dos días de haberes.

En relación con la proporcionalidad de las sanciones hemos dicho reiteradamente (por todas, Sentencia de 29 de septiembre de 2014 ), que incumbe en primer lugar al legislador -creador de la norma- establecer los tipos disciplinarios y prever las consecuencias sancionadoras que pueden seguir a su comisión, debiendo la Autoridad disciplinaria elegir entre las sanciones previstas para la infracción cometida aquélla que considere más adecuada, recogiendo en su resolución las razones que motivaron tal elección.

Así, en Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2006 se recordaba en relación con la proporcionalidad e individualización de las sanciones, y con cita de las Sentencias de 5 de junio de 1990 , 21 de septiembre de 1995 , 20 de abril de 1999 , 29 de octubre de 2001 y 29 de abril de 2004 , que "por proporcionalidad se entiende la adecuada correspondencia entre los hechos que definen la conducta del presunto autor que puedan ser tipificadas como infracción disciplinaria y las correcciones disciplinarias o sanciones establecidas" y que, cuando las sanciones previstas son varias, la proporcionalidad juega "como regla de elección de la más adecuada entre las posibles sanciones a imponer a la conducta contemplada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será precisamente la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada", y "dicha elección no cabe calificarla como facultad meramente discrecional, sino antes bien, acomodada o ajustada a la naturaleza y circunstancias de la infracción y ello hay que argumentarlo, por lo que es susceptible de revisión en vía contencioso-disciplinaria y también en vía casacional".

Conviene recordar que el artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007 , dispone imperativamente en su primer párrafo que " las sanciones que se impongan en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta Ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motivan y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio ", para disponer a continuación los criterios que han de tenerse en cuenta, actuando bajo el principio de proporcionalidad, para la graduación de la sanción que se vaya a imponer y que vienen referidos a la intencionalidad, la reincidencia, el historial profesional (solo valorable a estos efectos como circunstancia atenuante), la incidencia sobre la seguridad ciudadana, la perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados y el grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación, así como a la imagen de la Institución, siendo de valoración específica a las infracciones previstas en los artículos 7.13 y 8.29, la cuantía o entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas.

Así las cosas, la sanción que finalmente se imponga no sólo ha de guardar proporción con la gravedad y circunstancias de la conducta que la motiven y ha de ser individualizada de acuerdo con los criterios que expresamente se indican, sino que, además, la elección de la sanción habrá de ser explicada suficientemente para que pueda sin esfuerzo colegirse por el disciplinado la razón de su imposición.

2. En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia señala, en el Fundamento de Derecho Quinto de su Sentencia, que la elección de la pena realizada por la autoridad disciplinaria, y contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución originariamente impugnada, de 2 de octubre de 2015, obedece a la valoración tanto de la intencionalidad como de la perturbación en el normal funcionamiento de la Administración, y concluye que en la referida elección dicha autoridad ponderó y graduó de forma razonable la circunstancias en que se produjo la comisión del ilícito disciplinario.

Ciertamente el razonamiento del Tribunal a quo resulta escueto, pero debe estimarse suficiente pues es a la autoridad sancionadora, en el ajercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la elección y extensión de la sanción a imponer, correspondiendo al órgano jurisdiccional verificar la legalidad de lo actuado.

Y, en el caso actual, la autoridad disciplinaria llevó a cabo una exhaustiva ponderación de los citados parámetros de intencionalidad y perturbación en el normal funcionamiento de la Administración, para concluir que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 de la LO 12/07, de 22 de octubre , del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, la sanción adecuada para la falta leve apreciada era la de pérdida de dos días de haberes.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo y, en consecuencia, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .