ATS, 30 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:5850A |
| Número de Recurso | 4605/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4605/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 4605/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 30 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Primitivo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 248/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 337/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña María Asunción Sánchez González, en nombre y representación de don Primitivo , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña Laura Argentina López Molina, en nombre y representación de doña Celestina , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 21 de marzo se 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumpliría con los requisitos para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 24 de abril de 2018 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en dos motivos: el primero, por infracción del art. 90.3 CC , en relación con el art. 2 de la Ley del Menor , alegando la existencia de interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en lo que respecta a la no procedencia del régimen de guarda y custodia compartida, por la existencia de un rechazo de la hija hacia su padre, provocado por la madre, y acreditado mediante los vídeos que se aportaron en autos por la propia madre, donde se comprobaría la manipulación de la hija, y sin que haya tenido en cuenta el informe de la psicóloga Sra. Raimunda , la cual si habría dicho vídeos; y el segundo, por infracción del art. 90.3 CC , en relación con el art. 3 CC y el interés superior del menor, por considerar que la guarda y custodia compartida constituiría la más eficaz herramienta para evitar la alienación parental negativa que padecería la menor por parte de su madre.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: « La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia: primero, que tras el examen la prueba pericial practicada, no existe prueba que permita concluir que la menor padezca problema de carácter psicológico alguno; segundo, que el hecho de que la menor tenga mayor apego con su madre, no permite concluir la existencia de manipulación de la menor; y tercero que, en definitiva, y desde la perspectiva del beneficio de la menor, por la parte actora no se ha acreditado, de acuerdo con la prueba practicada, la existencia de una alteración de las circunstancias determinante de la modificación de medidas solicitada.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del deposito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Primitivo contra la sentencia dictada con fecha de 28 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 248/2017 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 337/2013 del Juzgado de Primera instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
