ATS, 28 de Mayo de 2018
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2018:5579A |
| Número de Recurso | 1587/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 28/05/2018
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1587/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1587/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 103
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 28 de mayo de 2018.
La procuradora de los Tribunales Dª. Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de Zender Sociedad Cooperativa Andaluza interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (en adelante, CNMC), de 7 de julio de 2016, por la que le impuso una sanción de 80.000 euros por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 65.28 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), consistente en la falta de presentación de ofertas de compra de energía eléctrica en el mercado de producción en la medida necesaria para sus actividades de comercialización.
En la citada resolución administrativa la CNMC pone de relieve que el artículo 46.1 c) LSE establece como una de las obligaciones que conciernen a las empresas comercializadas en relación con el suministro de energía eléctrica « adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones », tipificándose el incumplimiento de esta obligación, en el artículo 65.28 LSE , como una infracción grave consistente « la no presentación de ofertas de compra o venta por los sujetos obligados a ello en el mercado de producción ». En respuesta a las alegaciones de la comercializadora sobre la falta de tipicidad, la CNMC responde que, con arreglo a los citados preceptos - artículos 46.1 c ) y 65.28 LSE - el hecho de que el incumplimiento no sea absoluto no es óbice para apreciar la ausencia de tipicidad, debiendo tenerse en cuenta el volumen de energía y el periodo de tiempo, como circunstancias que ponderan el importe de la infracción. Así, a la hora de fijar el importe de la multa, la CNMC tiene en cuenta el periodo temporal al que se refiere la insuficiencia de compras, el porcentaje de la insuficiencia de compras, la inexistencia de impagos (la sociedad está abonando el coste de los desvíos) y la efectiva concurrencia de un daño para el sistema que se ve obligado a gestionar como ajuste, por falta de diligencia de un agente, una parte considerable de lo que debiera ser el volumen normal de compras de dicho agente, así como a adelantar el pago de la energía no comprada.
Mediante sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 847/2016), la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional desestima el recurso, confirmando la resolución impugnada.
Pone de manifiesto la Sala de instancia, en primer lugar, que los hechos declarados probados en la resolución de la CNMC no han sido cuestionados por la entidad recurrente, reconociendo, así, que «desde, al menos, el mes de julio de 2013 hasta el mes de marzo de 2015, Zender Sociedad Cooperativa Andaluza, ha venido adquiriendo en el mercado (diario e intradiario) una cantidad de energía notoriamente inferior a la que ha estado vendiendo a sus clientes». La información sobre tales desvíos la proporciona el Operador del Sistema en su escrito de denuncia, señalando que la entidad incumple la obligación de adquirir la energía necesaria para el desarrollo de su actividad, que le impone el artículo 46.1 c) LSE , si bien los datos posteriores a noviembre de 2014 evidencian que la relevancia de los desvíos ha descendido. Partiendo de los datos que expone en la sentencia, la Sala de instancia señala que el déficit de adquisición supera en bastantes meses el 60% de la energía suministrada por lo que no se trata de desvíos puntuales ni de porcentajes irrelevantes; déficit reconocido por la actora que alega su voluntad de corregir dicha tendencia.
La Sala de instancia concluye, a continuación, que los hechos se encuentran correctamente subsumidos como infracción grave en el artículo 65.28 LSE , pese a lo manifestado por la actora que interesa su calificación como infracción leve. Por consiguiente, añade, el procedimiento no ha caducado ya que, incoado el 26 de marzo de 2015 (con notificación el 6 de abril del mismo año) y notificada la resolución el 20 de julio de 2016, no se ha superado el plazo de dieciocho meses previsto en el artículo 79 LSE .
Descarta, finalmente, las irregularidades formales alegadas por la recurrente concluyendo que «En definitiva, se ha respetado el principio de tipicidad, también el de culpabilidad al que no es óbice la ausencia de intención volitiva o dolosa que se alega por la actora y, por último, también el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción (una multa de 80.000,00 €) graduada la multa con arreglo a los parámetros previstos en el artículo 67.4 de la propia Ley 24/2013 , a ninguna de cuyas circunstancias se refiere siquiera la demanda y que, por lo demás, han sido adecuadamente ponderadas en la resolución impugnada».
Notificada la sentencia, la representación procesal de la entidad recurrente ha preparado recurso de casación en el que denuncia, por un lado, la infracción de los artículos 65.28 y 66.2 LSE -en materia de tipificación de infracciones- y, por otro lado, la infracción del artículo 79 LSE -regulador de la caducidad de los procedimientos sancionadores incoados por infracciones leves.
Se argumenta, en este sentido, que se ha aplicado el artículo 65.28 LSE sin que concurra el supuesto de hecho previsto en el mismo pues dicho precepto tipifica como infracción grave la no presentación de ofertas de compra o venta por los sujetos obligados cuando en este caso, como consta en la propia sentencia que se impugna y en el expediente administrativo, han existido constantes ofertas de compra siendo el objeto del expediente sancionador el incumplimiento de la obligación de adquisición de la energía necesaria y no la no presentación de ofertas de compra. Debió aplicarse, alega, el artículo 66.2 LSE que tipifica como infracción leve el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las reglas de mercado o de los procedimientos de operación que no tengan consideración de grave o muy grave, con arreglo a los artículos 64 y 65 LSE , cuando de dicho incumplimiento no derive perjuicio para el funcionamiento del mercado o sistema eléctrico.
En relación con las infracciones que denuncia, y argumentada su relevancia en la decisión que cuestiona, se invoca en el escrito de preparación del recurso de casación la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo 88. 3 d) LJCA -por tratarse de una sentencia de la Audiencia Nacional que resuelve un recurso contra una resolución de la CNMC-, así como la concurrencia de los supuestos de interés objetivo casacional previstos en el artículo 88. 2 c ) y e) LJCA .
Por lo que concierne a los supuestos de posible interés casacional objetivo previstos en los apartados c ) y e) del artículo 88 LJCA , alega que la resolución trasciende del caso objeto del proceso pues, de lo contrario, se validaría de facto un procedimiento sancionador incoado por el presunto incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 46. 1 c) LSE que se acaba resolviendo por el incumplimiento de otra obligación diferente; adaptando per saltum el objeto de un procedimiento (no adquirir la energía necesaria) para sustituirlo por otro (no realización de ofertas de compra) y subsumirlo en un plazo de caducidad diferente, más amplio. Añade que la sentencia impugnada no ha dado respuesta a sus alegaciones sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, eludiendo la necesaria congruencia de la sentencia respecto de las pretensiones de las partes.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 26 de febrero de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala en tiempo y forma la entidad recurrente representada por la procuradora de los Tribunales Dª. Irene Gutiérrez Carrillo en concepto de parte recurrente. Se ha personado, asimismo, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. abogado del Estado, quien formula oposición a la admisión del recurso. Alega, en resumen, que el asunto carece manifiestamente de interés casacional ya que la norma de cuya interpretación se trata es muy clara y no requiere de pronunciamiento interpretativo alguno, tratándose de un supuesto meramente casuístico.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 7 de julio de 2016, por la que se impuso a la mercantil recurrente, en su condición de comercializadora, una sanción de multa por incumplimiento de sus obligaciones de adquisición de energía eléctrica para atender al desarrollo de su actividad (suministro a usuarios).
Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, la mercantil recurrente se alza contra la decisión judicial que confirma la resolución de la CNMC al entender que la sentencia ha aplicado de forma indebida el artículo 65.28 LSE (infracción grave por no presentación de ofertas de compras) cuando debió aplicar el artículo 66. 2 LSE (que califica de leves los incumplimientos de las obligaciones impuestas cuando no se dañe al sistema), lo que incide directamente en el plazo de caducidad, pues el artículo 79 LSE prevé un plazo de dieciocho meses para la tramitación de los procedimientos sancionadores por infracciones graves y de seis meses para las infracciones leves. La sentencia impugnada, por el contrario, entiende que los hechos se encuentran correctamente subsumidos en el citado artículo 65. 28 LSE no habiendo caducado, por tanto, el procedimiento al no haberse superado el mencionado plazo de dieciocho meses.
Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89. 2 LJCA impone al escrito de preparación, no es posible obviar que se invoca la concurrencia de la presunción legal de interés casacional objetivo prevista en el apartado d) del artículo 88.3 LJCA ; presunción que se proyecta sobre sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponda, en única instancia, a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017 )- . Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.
No obstante, en relación con la citada presunción también hemos manifestado en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante « auto motivado ») los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo « aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia » . Y con relación a este inciso hemos precisado que por tal « asunto » ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación -pues es a éste al que se refiere el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso-; y que la inclusión del adverbio «manifiestamente » implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.
Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA , aplicando las anteriores premisas al asunto del caso hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque, en primer lugar, no se suscitan problemas hermenéuticos extrapolables a otros casos
En efecto, como ya se ha puesto de relieve, lo único discutido por la parte actora es la concreta subsunción de los hechos declarados probados en el tipo infractor aplicado por la CNMC y confirmado por la Sala de instancia.
A efectos meramente ilustrativos conviene reproducir el tenor de los artículos concernidos. Establece el artículo 46. 1 c) LSE que las empresas comercializadoras de energía eléctrica estarán obligadas a « Adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones»; obligación cuyo incumplimiento será sancionado, como dispone el artículo 47.4 LSE , con arreglo a lo previsto en el título X de la LSE. No discute la actora que se ha producido el incumplimiento de dicha obligación, sino la concreta subsunción de tal incumplimiento en el tipo infractor previsto en el artículo 65.28 LSE que califica como grave « La no presentación de ofertas de compra o venta por los sujetos obligados a ello en el mercado de producción»; reclamando la aplicación del artículo 66. 2 LSE según cuyo tenor son infracciones leves «El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las Reglas del Mercado o de los Procedimientos de Operación, que no tengan la consideración de infracción muy grave o grave de conformidad con los artículos 64 o 65, cuando de dicho incumplimiento no derive perjuicio para el funcionamiento del mercado o del sistema eléctrico», de lo que resultaría un plazo de caducidad de nueve meses, y no de dieciocho, ex art . 79 LSE . Entiende la recurrente que se ha producido un cambio de objeto en el expediente sancionador que fue incoado por un motivo y ha sido resuelto por otro diferente, resultando, además, que no se produce la ausencia total de compra de energía.
Sin embargo, tales argumentos no evidencian ningún interés casacional objetivo en el asunto, pues no se plantea ningún interrogante o cuestión jurídica en relación con la interpretación del contenido de los preceptos que se denuncian como infringidos o de la relación existente entre ellos -por la remisión del artículo 66 LSE a las conductas descritas en los previos artículos 64 y 65 LSE -. Conviene, advertir, además, que cuando la recurrente reclama la aplicación del artículo 66.2 LSE soslaya el último inciso de dicho precepto que alude a la inexistencia de perjuicio para el funcionamiento del mercado o del sistema eléctrico; perjuicio para el funcionamiento del sistema que ha sido constatado en este caso en la resolución de la CNMC -sin discutir este extremo la parte actora. Por otro lado, y en lo relativo al pretendido salto de objeto en el procedimiento sancionador, no puede obviarse que dicho expediente fue incoado, desde el inicio, por la infracción grave consistente en la no presentación de ofertas de compra o venta por los sujetos obligados a ello tipificada en el artículo 65.28 LSE , sin que la discrepancia con dicha aplicación trascienda del caso concreto como pretende la actora.
No se aprecia, en definitiva, en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva. A ello no obsta la invocación de los supuestos de interés casacional objetivo previsto en los apartados c ) y e) del artículo 88. 2 LJCA pues tal invocación resulta, además, defectuosa desde la perspectiva de la justificación del interés casacional objetivo. En primer lugar, porque, como se acaba de señalar, la cuestión suscitada no trasciende del caso objeto del pleito ni se justifica adecuadamente en estos términos. En segundo lugar, porque la invocación del supuesto e) del artículo 88 LJCA no va acompañada de una argumentación sobre la doctrina constitucional que la Sala de instancia ha aplicado o interpretado con error y en qué medida dicha doctrina ha sido determinante de la decisión que se impugna. Lo que en realidad pretende la recurrente es denunciar la incongruencia de la sentencia por no pronunciarse sobre la indefensión alegada en relación con el principio de audiencia en el procedimiento sancionador; pero ello debería haberse puesto de manifiesto en un incidente de complemento de sentencia que pudiera solventar la incongruencia omisiva denunciada y, en su caso, alegar después en el escrito de preparación el interés casacional de la citada incongruencia.
En definitiva, no se aprecia en el escrito de preparación el planteamiento de un problema jurídico que trascienda del cariz marcadamente casuístico que presenta el litigio pues el debate que subyace realmente gravita sobre la concreta subsunción del incumplimiento de su obligación de adquisición de energía en el tipo infractor correspondiente, por lo que la concurrencia de la presunción del artículo 88.3 d) LJCA no resulta relevante a efectos de admisión.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción , la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado por su personación y oposición al recurso.
Por lo expuesto,
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Declarar la inadmisión del recurso de casación nº 1587/2018 preparado por la representación procesal de Zender Sociedad Cooperativa Andaluza, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de 20 de diciembre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 847/2016), con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Publíquese este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
