SAP Asturias 173/2018, 12 de Abril de 2018
| Ponente | PABLO MARTINEZ-HOMBRE GUILLEN |
| ECLI | ES:APO:2018:1135 |
| Número de Recurso | 136/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 173/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00173/2018
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGD
N.I.G. 33024 42 1 2017 0005193
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000478 /2017
Recurrente: Daniel, Asunción, BANKINTER S.A.
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA, ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 173/18
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón a doce de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 478/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 136/18, en los que aparece como parte apelante/apelado BANKINTER S.A., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Ana Campos Pérez
Manglano, asistido por el Letrado Sr. José Luis Font Barona, y también parte apelante/apelada, D. Daniel y Dª Asunción, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Javier Fraile Mena, asistido por el Letrado Sr. José María Ortiz Serrano.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Daniel y D. Asunción, contra BANCO SANTANDER, S.A., debo declarar y declaro la nulidad por abusiva teniéndola por no puesta de la cláusula QUINTA "GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO", en tanto incluye gastos relativos a los aranceles notariales y registrales y gastos de gestión de la inscripción de la hipoteca, condenando a la demandada a reintegrar a la parte actora la suma de 1.389,45 euros, que se verá incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, que desde sentencia serán los del artículo 576 de LEC ; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación de este procedimiento.
Inscríbase la sentencia dictada en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día once de abril de dos mil dieciocho.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.
La sentencia objeto de apelación estimó la demanda interpuesta por la representación de don Daniel y doña Asunción, y tras considerar nula por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 7 de marzo de 2016 en tanto en cuanto impone a los prestatarios el abono de gastos relativos a los aranceles notariales y registrales y gastos de gestión de la inscripción de la hipoteca, condenando en su consecuencia a Bankinter, SA a reintegrar a la parte actora la suma de 1.389,45 euros por ellos abonada por dichos conceptos.
El recurso se interpone por ambas partes, y por lo que se refiere al de la demandada sostiene por medio del mismo la validez de dicha cláusula, tanto desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, considerando, en cualquier caso que tales gastos serían de cuenta de los prestatarios.
A estos efectos, conviene advertir, en primer lugar que, al margen de que no existe ninguna prueba sobre la forma en que se ofertó el préstamo, ni la información al respecto suministrada a los demandantes, la nulidad que se predica no deriva de una falta de transparencia en la contratación, por lo que en realidad la lectura de la estipulación por el Notario autorizante a estos fines resulta irrelevante. Por el contrario, debe tenerse presente que el art. 82 nº 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios señala que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", y por lo que a la cláusula relativa a los gastos se refiere, la decisión de la tantas veces citada sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, se fundamenta en el art. 89 nº 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que lo que dice es que tienen la consideración de cláusulas abusivas las que impliquen "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables", y el propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, según reconoce dicha resolución judicial), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,
aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
En el supuesto de autos, en la estipulación controvertida cuya nulidad se pretende solo en parte se dice lo siguiente: "Todos los gastos derivados del otorgamiento de esta escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER.
Siendo dichos gastos, a título meramente enunciativo, los derivados de los siguientes conceptos:
-
tasación del/los inmueble/s y de comprobación registral de la/s finca/s.
-
aranceles notariales y registrales y cualquier otro gasto relativo a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, incluidos los de la primera copia de la presente escritura para BANKINTER.
-
impuestos.
-
gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina liquidadora de impuestos.
-
gastos de conservación y seguro de daños del/los inmueble/s hipotecado/s.
-
los derivados del seguro de amortización del préstamo o, en caso de suscribirlo, de la vida del prestatario.
-
gastos extrajudiciales ocasionados a BANKINTER como consecuencia del incumplimiento de la obligación de pago por parte del prestatario.
Pues bien, y con independencia de que la cláusula pueda estar correctamente incorporada en los términos de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, o que la demandada pudiera conocer su significación jurídica y económica, ello no obsta a su nulidad, pues si se trata de una cláusula general predispuesta por la entidad financiera que no fue objeto de negociación individual (puesto que nada se prueba al respecto), dado el carácter omnicomprensivo de la repercusión de gastos que contempla (solo hace las salvedades referidas cuya validez no se cuestiona), al alcanzar a todos los derivados de la concertación del contrato de préstamo, abstractamente considerada y en su propia literalidad, justifica, de acuerdo con la doctrina sentada por el TS en su sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, la declaración de abusividad y consiguiente expulsión del contrato.
En lo que respecta a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos, y por ello entrando a analizar uno de los motivos del recurso interpuesto por los demandantes, éstos argumentan que una vez declarada la nulidad de la cláusula en cuestión el efecto debe ser el de la íntegra restitución de la totalidad de los gastos asumidos por el prestatario, considerando que la decisión de la instancia vulnera la jurisprudencia en la materia que predica la improcedencia de la integración del contrato una vez declarada la nulidad de la cláusula.
El argumento no se comparte, porque la solución adoptada por el Juzgado, determinando, una vez declarada la nulidad de la misma, qué gastos asumidos por el consumidor son de cuenta de la prestamista, y por tanto procede su restitución, y cuáles no, responde la doctrina por esta Audiencia, y así, particularmente la Sección 6º, en sentencias de 27 de enero y 2 de junio de 2017, sienta la doctrina que ha asumido esta Sala a partir de su sentencia de 28 de septiembre de 2017 ( reiterada en las 13 de octubre en los rollos 483/17 y 468/17 o en la de 26 de octubre...
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