ATS 610/2018, 12 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), se ha dictado sentencia de fecha 22 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 907/2017 , dimanante de las diligencias previas nº 357/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Colmenar, cuyo fallo dispone la absolución de Pedro Miguel del delito continuado societario, en concurso con el delito de apropiación indebida de los que fue acusado.

Contra la referida sentencia la acusación particular ejercida por Ángel y la Mercantil Toyaga S.A., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jaime González Minguez, formuló recurso de casación alegando tres motivos. El primero, se formula al amparo de lo previsto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. El segundo, por vulneración de precepto constitucional, a tenor de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución . El tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Pedro Miguel , a través de escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Laguna Alonso, en el que interesó la inadmisión del recurso, o subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El segundo motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución .

1. Entiende que ha existido una suficiente actividad probatoria de cargo como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

2. El análisis de las alegaciones que formula la parte recurrente exige, en primer término, recordar cuáles han sido los límites que la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala han establecido en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias. A este respecto, este Tribunal ha recordado que es criterio consolidado por el Tribunal Constitucional, que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo ).

   En dicha línea, hemos afirmado en la sentencia nº 374/2015, de 28 de mayo, que la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , y que también ha evolucionado la doctrina de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y estableciendo en consecuencia severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige desde el derecho a un proceso con todas las garantías que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.

   En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988 , ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55 ; 6 de julio de 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll contra España, ap. 27; y la sentencia ya citada, caso Ekbatani contra Suecia. En idéntico sentido, entre las más recientes las SSTEDH caso Marcos Barrios contra España, de 21 de septiembre de 2010 y García Hernández contra España, de 16 de noviembre de 2010 ; STEDH de 25 de octubre de 2011 caso Almenara Álvarez contra España ; STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España ; STEDH, 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena Redondo contra España o STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España. En algunas ocasiones, entre otras en las tres últimas sentencias citadas, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados.

3. Los hechos probados de la sentencia disponen, en síntesis, que con fecha 1-10-2002 , el acusado Pedro Miguel , junto con Ángel y con Higinio , constituyeron la mercantil Toyaga S.A., el primero y el tercero en representación de Cergasa S.L., y el segundo en representación de Supermercado Coma S.L. Siendo designados vicepresidente, presidente y secretario respectivamente, y los tres consejeros delegados con facultades a ejercer solidariamente hasta la cantidad de 6.000 euros por acto o negocio jurídico y mancomunadamente por dos de cualquiera de ellos a partir de dicha cantidad. Constituyendo el objeto de tal sociedad la actividad inmobiliaria y la realización de estudios de mercado.

   El día 20-2-2004, tras distintas negociaciones con don Marcelino , de las que eran conocedores los tres integrantes de Toyaga S.A., decidieron de común acuerdo concertar una operación de opción de compra de unas fincas en el partido municipal de Mijas, propiedad de los siete hermanos Marcelino . A tal fin en la referida fecha el acusado Pedro Miguel y Higinio se trasladaron a la localidad de Fuengirola (Málaga), en dónde, tras extraer 420.707 euros de una sucursal del Banco Popular de tal localidad mediante un cheque al portador, correspondiente a la cuenta que tal mercantil tenía en el Banco Popular, firmado por ellos dos, suscribieron el contrato de opción de compra con los referidos siete hermanos Marcelino , en el que se estableció en concepto de prima de tal opción la suma de 210.354,24 euros que satisficieron a cada uno de los siete otorgantes mediante siete cheques nominativos para cada uno de ellos por importe de 30.050,61 euros que, con cargo a la cuenta de Toyaga S.A., en el Banco Popular, firmaron Pedro Miguel y Higinio .

   La opción de compra se pactó hasta las 24,00 horas del día 20-2-2005, esto es, por un año, debiendo ejercitarse antes del día 1-4-2004.

   El precio alzado de la compraventa futura se estipuló en 4.686.376,26 euros, pagaderos en la forma siguiente:

   - 210.354,24 euros recibidos como parte del precio en la opción de compra.

   - 3.576.022,02 euros que serían abonados al otorgamiento de la escriturar pública de compraventa.

   - 900.000 euros mediante entrega a casa uno de los hermanos Marcelino de una de las viviendas a construir sobre las fincas objeto de opción.

   No consta acreditado que Pedro Miguel y Higinio hicieren suyos los 420.707 euros que tal día extrajeron de la referenciada cuota de Toyaga S.A. Habiendo datos sugerentes de que tal suma pudo ser entregada, como dinero B, a los hermanos Marcelino , otorgantes de la opción de compra.

   El día 3-12-2004, Pedro Miguel y Higinio , en representación de Cergasa S.L., ceden sus acciones a Supermercados Coma S.L., representado por Ángel , el cual queda como único socio y administrador único de Toyaga S.A., de la cual pierden sus poderes los dos primeros.

   No obstante tal cese en Toyaga S.A., por parte de Pedro Miguel , éste, a petición expresa de Ángel continúa auxiliando al mismo en el tema de promoción inmobiliaria que Toyaga S.A. venía realizando respecto de las fincas de Mijas, propiedad de los hermanos Marcelino , respecto de las cuales tal sociedad tenía la opción de compra referenciada. Interviniendo el acusado en el seguimiento del Plan Parcial que Toyaga S.A, representada por él, había presentado ante el Ayuntamiento de Mijas para obtener licencia para poder edificar en las fincas indicadas. Plan Parcial que se elaboró por el arquitecto don Fulgencio , a quien en marzo de 2005 aún se adeudaba parte de sus honorarios profesionales.

   El día 11-3-2005 el acusado Pedro Miguel cancela la cuenta que, titularidad de Toyaga S.A, había en Caja de España, retirando los 3.686,31 euros que había de saldo.

   No consta acreditado que tal suma la hiciese suya el acusado Pedro Miguel , pues por tales fecha hizo un pago de cantidad semejante al arquitecto Fulgencio , como parte de los honorarios que por entonces Toyaga S.A. adeudaba a tal profesional. Cabiendo, en consecuencia, que Ángel conociese y autorizase al acusado la cancelación de la cuenta de Caja España a los fines indicados.

   El recurrente se limita a indicar, en este segundo motivo de recurso que existe actividad probatoria suficiente para la condena del acusado, sin ninguna otra manifestación o argumento al respecto.

   No asiste la razón al recurrente. El Tribunal dictó sentencia absolutoria tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio. Esencialmente, tal y como refleja la sentencia, tuvo en cuenta la declaración prestada por el querellante, Ángel , por el acusado Pedro Miguel , por quien fuera director de la entidad bancaria Banco Popular en la sucursal de Manzanares El Real, la declaración de los siete hermanos Marcelino , de Fulgencio y la documental obrante en las actuaciones. De la valoración del acervo probatorio el Tribunal infiere que no es posible concluir que el acusado hiciera suya la cantidad de 420.707 euros extraída de la cuenta de Toyaga S.A. en el Banco Popular, por cuanto entiende que tal cantidad se aplicó, tanto por el acusado como por Higinio (fallecido a la fecha del juicio), a la opción de compra que, en nombre de esta mercantil, se suscribió en fecha 20 de febrero de 2004, con los hermanos Marcelino . Tampoco considera acreditado el Tribunal que el acusado, una vez canceladas las cuentas de la entidad en fecha 11 de marzo de 2005, se quedase en su propio beneficio con la cantidad de 3.686,31 euros, por cuanto entiende que tal cantidad se destinó a satisfacer, en parte, los honorarios debidos por Toyaga S.A. al arquitecto Fulgencio por la elaboración del Plan Parcial de edificabilidad de las fincas pertenecientes a los hermanos Marcelino y de las que la mercantil tenía la opción de compra.

   Por tanto, no es posible aceptar la tipicidad de los hechos en el delito en su día denunciado.

   La versión del recurrente no quedó acreditada. No se dispuso de elementos de prueba suficientes para poder afirmar que existió delito continuado societario, en concurso con el delito de apropiación indebida. Y las conclusiones alcanzadas por el Tribunal fueron explicadas extensamente, aportando las razones de su decisión.

   Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

   A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo de recurso, alega el recurrente, al amparo de lo previsto en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Alude el recurrente a los siguientes documentos:

   - Contrato de opción de compra de fecha veinte de febrero de dos mil cuatro, entre los Hermanos Marcelino de una parte y Higinio y Pedro Miguel de otra.

   - Cheque por importe de 420.707,00€, incorporado por copia a los autos a los Folios 120 y 121.

   - Declaraciones de los testigos Hermanos Marcelino .

   - Documento de cancelación de cuenta y retirada de saldo de la entidad Caja España por parte de don Pedro Miguel .

   Sobre la base de los mismos entiende que ha existido una irracional valoración de los medios de prueba por parte del Tribunal.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente cuestiona la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia cuando analiza dichos documentos. Así las cosas, el Tribunal de instancia adopta las conclusiones probatorias plasmadas en el primer fundamento jurídico de la presente resolución, al que nos remitimos en toda su extensión.

   El recurrente efectúa una extensa y detallada valoración de la prueba practicada en el acto del juicio. En realidad, con dicha alegación, discrepa del factum redactado en la sentencia de instancia y pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. Lo que plantea el recurrente es su discrepancia con las conclusiones a las que llega el Tribunal, y propone una modificación de las mismas, a la luz de lo que, según su criterio, puede desprenderse de dichas pruebas.

   Por tanto, no pueden compartirse las afirmaciones del recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada, y ello, porque tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, el Tribunal de instancia explicitó las razones que le llevan a otorgar credibilidad a la versión ofrecida por el acusado frente a las sostenidas por el recurrente. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad.

   Por ello, el motivo debe ser desestimado conforme a lo dispuesto en los artículos 884.4 º y 885.1º LECrim .

El tercer motivo de recurso se formula, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente se limita a indicar que la sentencia no ha hecho constar los hechos que la parte ha probado.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 340/2017, de 11 de mayo , en lo que concierne al quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta Sala ha reiterado que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002, de 18-3 ). E igualmente se ha advertido que el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ( SSTS 1198/2006, de 11-12 ; 305/2009, de 26-3 ; y 649/2009, de 18-6 ).

3. De la lectura del apartado no puede aceptarse el vicio denunciado. La sentencia expresa de manera clara y precisa aquellos elementos que, tras la práctica de la prueba, quedaron acreditados y aquellos que no lo fueron.

El recurrente se limita a enunciar el motivo, remitiéndose a las alegaciones contenidas en los motivos anteriores.

Por todo ello, y remitiéndonos a lo expresamente indicado en los apartados anterior, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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