STSJ Comunidad de Madrid 370/2018, 11 de Abril de 2018
| Ponente | MANUEL RUIZ PONTONES |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3698 |
| Número de Recurso | 1608/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 370/2018 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0053170
Procedimiento Recurso de Suplicación 1608/2017-s
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 1235/2015
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 370/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a once de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1608/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JULIAN GREGORIO M. RUBIO ARES en nombre y representación de D./Dña. Camino, contra la sentencia de fecha 22.9.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1235/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Camino frente a ADOLFO DOMINGUEZ SA, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
La actora inició prestación de servicios profesionales para la empresa demandada desde el día 15 de julio de 2011, con la categoría profesional de dependienta y percibiendo un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.866,12 euros. El centro de trabajo es El Corte Inglés de la Calle de la Princesa, nº 56, de Madrid.
La actora tiene la custodia de su hijo Anton, nacido el NUM000 de 2006.
A tenor de sentencia de 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, en autos de modificación de medidas 37/2015, el régimen de visitas del padre ha quedado restringido a los fines de semana.
Amparándose en los arts. 46.3 ET y 32 del Convenio colectivo de comercio textil de la Comunidad de Madrid, que cita expresamente, la actora solicitó excedencia para atender al cuidado de su hijo menor mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2015, por tiempo de un año, con efectos de 1 de octubre de 2015.
La empresa respondió mediante carta de 6 de octubre de 2015, manifestando que no procedía esa clase de excedencia, por no concurrir las condiciones necesarias para ello, sin perjuicio del derecho de la actora a solicitar excedencia voluntaria.
La actora remitió a la empresa cata de 19 de octubre de 2015, exponiendo su situación de divorciada con la custodia ordinaria del menor, adjuntando informe del director del centro escolar a que asistía el mismo, fechado el 14 de octubre de 2015, con el siguiente contenido:
El alumno de 4º de Primaria Anton tiene capacidad suficiente para adquirir los contenidos y conseguir los objetivos marcados por la actual ley educativa. Sin embargo, sus hábitos y actitud impiden frecuentemente el aprovechamiento de su aprendizaje. Suele distraerse y llamar la atención en clase, no suele terminar las atareas - tanto las escolares como las de casa-. Al no tener la capacidad de atención suficiente y al no realizar las tareas, no adquiere los conocimientos mínimos y suele suspender las pruebas que se le hacen.
Desde el centro se recomienda que haya un seguimiento mayor desde casa: se le inculquen unos valores y hábitos de interés, atención y trabajo constantes. También que se le preste ayuda para reforzar los contenidos trabajados en clase con el fin de obtener una calificación positiva al final del curso. De seguir así, corre el riesgo de repetir curso.
Mediante carta de 22 de octubre de 2015, la empresa respondió que la situación que la actora planteaba no se encuadraba en el contexto del art. 46.3 ET, por lo que le denegaba la excedencia por cuidado de menor.
La actora solicitó la excedencia voluntaria mediante escrito de 28 de octubre de 2015, con efectos de 2 de noviembre de 2015, hasta el 1 de noviembre de 2016. Mediante correo electrónico de 29 de octubre de 2015, la empresa accedió a esa excedencia.
Mediante escrito fechado el día 30 de septiembre de 2016, la actora solicitó reincorporarse al trabajo al día siguiente. La empresa respondió mediante carta de 27 de octubre de 2016, informando a la actora de que solo disponía de una vacante en el centro comercial El Bercial 771, Avda. Comandante Ripollés, 2, de Madrid, en jornada de 20 horas semanales en horarios rotativos.
Según manifestaciones de las partes, la actora ha interpuesto demanda por despido basada en la falta de readmisión, hallándose suspendido ese procedimiento por litispendencia respecto de las presentes actuaciones.
La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 2 de noviembre de 2015, celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 19 de noviembre de 2015.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Camino, absuelvo de sus pretensiones a la empresa Adolfo Domínguez SA".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Camino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07.3.2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se condene a la empresa a reconocerle la excedencia por cuidado de menor y se le compute el año de duración de la misma a efectos de antigüedad, con derecho a reserva del puesto de trabajo, la representación letrada de la misma interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción:
"A tenor de sentencia de 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Pozuelo de Alarcón, en autos de modificación de medidas 37/2015, el régimen de visitas del padre ha quedado restringido a los fines de semana, suprimiéndose las visitas dos tardes intersemanales .".
La revisión se desestima porque el régimen de visitas no tiene trascendencia para la resolución de la cuestión controvertida.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción del artículo 46.3, párrafo 2 del ET . En síntesis expone que el hijo de la demandante merece atención y que cumple todos los requisitos de la norma para el derecho cuestionado.
El artículo 46.3 del ET dispone:
"Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de guarda con fines de adopción o acogimiento permanente, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
La excedencia contemplada en el presente apartado, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.
El periodo en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será...
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