SAP Asturias 141/2018, 6 de Abril de 2018
| Ponente | MARIA ELENA RODRIGUEZ-VIGIL RUBIO |
| ECLI | ES:APO:2018:1058 |
| Número de Recurso | 74/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 141/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00141/2018
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2017 0000275
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000027 /2017
Recurrente: CAIXABANK, S.A.
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Bernarda, Vidal
Procurador: BLANCA ALVAREZ TEJON, BLANCA ALVAREZ TEJON
Abogado: JULIAN LAUSIN DEL BARRIO, JULIAN LAUSIN DEL BARRIO
RECURSO DE APELACION (LECN) 74/18
En OVIEDO, a seis de Abril de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 141/2018
En el Rollo de apelación núm.74/18, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 27/2017 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, siendo apelante CAIXABANK, S.A., demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON IGNACIO SANCHEZ AVELLO y asistida por el Letrado DON JESUS RIESCO MILLA y como partes apeladas DOÑA Bernarda Y DON Vidal
, demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA BLANCA ALVAREZ TEJON y asistidos por el Letrado DON JULIAN LAUSIN DEL BARRIO ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Vidal y DOÑA Bernarda contra "CAIXABANK, S.A." (antes "CAIXA DESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA" ), y, en su virtud,
1). Declaro nulo de pleno, por abusivo, el pacto tercero bis, apartado "f", cuando dice: "A efectos obligacionales la limitación del tipo de interés existirá respecto de la parte acreditada, cuya responsabilidad, conforme a la ley, será por tanto ilimitada, a excepción de la primera disposición del crédito, cuyo tipo máximo y mínimo de interés nominal anual aplicable durante la fase sujeta a intereses variables será del 8 % y del 4 %, respectivamente, siendo también dicho tipo máximo obligacional el tipo máximo a afectos hipotecarios para la primera disposición, en lugar del establecido en el primer párrafo del presente apartado F", pacto incluido en la escritura de crédito hipotecario otorgado el día 20 de Febrero de 2009, que vincula a ambas partes.
2). Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusivo, del pacto cuarto de la misma escritura, en el apartado "A", primer párrafo, referido a la comisión de apertura de 61438 €, y en el apartado "C", referido a la comisión de gestión de impagados de 30 €.
3). Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusivo, del pacto quinto de la misma escritura, relativo a "los gastos de la parte acreditada" en los puntos relativos al pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, tributo de Actos Jurídicos Documentados derivado de la escritura, formalización notarial, inscripción en el Registro de la Propiedad, gestión de la escritura y honorarios de letrado y procurador de la entidad financiera si no son preceptivos para la reclamación según la norma procesal aplicable.
4). Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusivo, del pacto sexto de la misma escritura, referido a los intereses de demora, con los efectos señalados en el fundamento jurídico 12º.
5). Declaro la nulidad de pleno derecho, por abusivo, del pacto sexto bis de la misma escritura, relativo a las "causas de resolución anticipada", en su apartado primero.
6). Condeno a la entidad demandada a eliminar del contrato las cláusulas mencionadas en los cinco apartados precedentes y a devolver a la parte actora todas las cantidades cobradas en exceso por el "suelo" desde el inicio del contrato y hasta que cese su aplicación, sumas calculadas por la diferencia entre lo cobrado y lo debido cobrar sin el "suelo". Las cantidades pagadas en exceso devengarán, desde cada pago periódico y hasta hoy, el interés legal del dinero y desde hoy y hasta el completo reintegro, ese mismo interés incrementado en dos puntos. Las cantidades que se abonen tras esta sentencia devengarán, desde cada pago periódico y hasta el efectivo reembolso, el interés legal del dinero.
7). Condeno al Banco a restituir a los actores todo lo pagado por los conceptos de comisión de apertura, comisión de gestión de reclamación de impagados, tasación de la finca hipotecada, factura de la notaría, impuesto de Actos Jurídicos Documentados, factura del Registro de la Propiedad, factura de honorarios de "BCS Asesoría Hipotecaria" e intereses moratorios, más los intereses legales de cada cantidad desde la fecha de su pago hasta hoy desde hoy y hasta el completo reintegro tales cantidades devengarán el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. Las sumas que por cualquiera de los conceptos indicados puedan cobrarse tras esta sentencia devengarán, desde el momento del pago y hasta su efectivo reintegro, el interés legal del dinero.
8). Desestimo las demás pretensiones ejercitadas en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos precedentes.
9). Cada parte abonará las costas ocasionadas a sus instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04.04.2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de primera instancia, en lo que aquí interesa, dado que son los únicos pronunciamientos a que expresa y específicamente se refieren los motivos de impugnación articulados en el recurso por la entidad financiera demandada, estimo parcialmente la demanda declarando la nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en el apartado F) de la cláusula tercera bis de la comisión de gestión de reclamaciones impagadas, contenida en la cláusula cuarta, y de la totalidad de los gastos incluidos en la cláusula quinta, todas ellas de la Escritura de concesión de crédito o préstamo hipotecario suscrita por las
partes en fecha 20 de febrero de 2009, acordando el reintegro de las cantidades percibidas en aplicación de las mismas, con mas los intereses legales correspondientes. Todo ello al reputarlas abusivas, por las razones que pormenorizadamente recoge en su fundamentación jurídica, partiendo del hecho de que el matrimonio actor tenia la condición de consumidores, en extremo este ultimo, que no puede por menos de ser compartido por esta Sala, saliendo ya al paso a la negativa a reconocer tal cualidad a la esposa que en algún momento subyace en el extenso recurso, toda vez que en la actualidad es doctrina jurisprudencial consolidada tanto del TJUE como del TS, recogida entre otras y por citar una de las mas recientes en la STS de fecha 10 de enero de 2018, la que tiene declarado que el concepto de consumidor viene referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, de forma que tendrán tal consideración, según lo asi dispuesto en el art. 3 del TRLGCU "las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", que en este caso sin duda alguna concurre en el matrimonio actor en cuanto el crédito hipotecario fue solicitado para la adquisición de su vivienda familiar, al margen por ello de cualquier destino de su importe a su actividad profesional.
En el escrito de interposición del recurso, tras una amplia introducción sobre la relevancia que ha de darse a la intervención del Notario en la fase tanto contractual como precontractual, sobre las condiciones generales de contratación y causas que justifican su no incorporación y la declaración de nulidad por abusividad, se sostiene que todas las cláusulas cuya abusividad acuerda la recurrida, mas concretamente la cláusula suelo y la que establece la repercusión de gastos, reúnen los requisitos de incorporación y transparencia, en cuanto todas fueron objeto de negociación previa entre las partes, con expresa referencia a las mismas en la oferta vinculante firmada por los actores 8 días antes de suscribir la Escritura, en ambos casos redactadas en forma clara y sencilla en términos claramente inteligibles para cualquier ciudadano, máxime la actora Doña Bernarda, que como socia y administradora que es de una mercantil, cuyo objeto social está relacionado con la construcción promoción y venta inmobiliaria, es una experta en tal mercado y en cuanto tal conocedora de la financiación bancaria teniendo conocimientos que le permiten conocer y entender el lenguaje técnico utilizado en contratos bancarios.
Por lo que a la cláusula suelo se refiere, teniendo en cuenta que, conforme reiterada jurisprudencia del TS, cuya reiteración excusa su cita pormenorizada, y establece además el propio art. 86.2 párrafo segundo del TRLGCU, la carga de aprueba de que una determinada cláusula pre redactada que esta destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores, cuando se invoca como es el caso que ha sido objeto de negoción individual, recae sobre el profesional, dado que en este caso no puede reputarse acreditada la existencia de negociación especifica e individualizada de ninguna...
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