STSJ Comunidad de Madrid 122/2018, 21 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA ROSARIO ORNOSA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3095 |
| Número de Recurso | 492/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 122/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0013198
Procedimiento Ordinario 492/2016
Demandante: INSTITUTO CLINICO AVICENA, S.L
PROCURADOR D./Dña. IRENE ARANDA VARELA
Demandado: TEARM
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 122
RECURSO NÚM.: 492-2016
PROCURADOR D./DÑA.: IRENE ARANDA VARELA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
----------------------------------------------- En la Villa de Madrid a 21 de marzo de 2018
Visto por la Sala del margen el recurso núm. 492/2016 interpuesto por la entidad Instituto Clínico Avicena,
S.A representada por la procuradora Doña Irene Aranda Varela contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 30 de marzo de 2016, en la reclamación económico administrativa NUM000 y NUM001, interpuestas por el concepto de Impuesto de Sociedades del ejercicio 2008 y acuerdo sancionador, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.
Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 20 de marzo de 2018 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Rosario Ornosa Fernández.
La representación procesal de la entidad Instituto Clínico Avicena, S.L., parte recurrente, impugna la resolución de 30 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, estimatoria en parte de la reclamación NUM000, interpuesta contra la liquidación provisional clave NUM002
, en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2008, por importe de 8.909,07 euros y estimatoria de la reclamación económico administrativa NUM003, deducida contra el acuerdo sancionador derivado de la misma liquidación provisional, en cuantía de 15.275,45 euros.
En esta resolución se confirmó en parte la liquidación provisional recurrida, ya que debía admitirse la notificación electrónica practicada, puesto que la reclamante contestó al requerimiento y formuló alegaciones a la propuesta de liquidación; la liquidación provisional cumple las exigencias de motivación de los artículos 103.3, 102.2.c) de la LGT y 54 de la Ley 30/1992, pues puede deducirse que la regularización afectó a los gastos de personal que no resultaban deducibles en relación al administrador Anselmo por importe de 26.299 euros por no ser cargo retribuido en los estatutos sociales y si lo eran en relación a la otra señora Guillerma que percibió 15.000 euros de rendimientos de actividad profesional, cuya deducibilidad admite el TEAR. El acuerdo sancionador fue anulado.
La parte recurrente solicita que se anule el acuerdo recurrido y los actos de los que procede con condena en costas a la Administración y alega en síntesis:
El cargo de administrador si era retribuido conforme los estatutos sociales después de la modificación mediante escritura pública de 21/05/2008 del artículo 29 de los mismos mediante una cantidad anual previamente determinada por la Junta General y por tanto el criterio de la AEAT es erróneo al sostener que era gratuito.
La liquidación provisional no cumple las exigencias de motivación del artículo 102 de la LGT porque la cantidad que se imputa como retribuciones al administrador de 41.866 euros clave G, se desconoce de dónde sale y no figura ni en el modelo 190 de retribuciones y retenciones ni en el modelo 200 de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades.
Además se alude al órgano de administración al que corresponden las retribuciones y en 2009 la sociedad tenía un administrador único el señor Anselmo que percibió 15.000 euros que figura en el modelo 190.
El órgano gestor se ha extralimitado en sus competencias sobrepasando los límites del artículo 136.2 de la LGT ya que no se limitó a examinar comprobar y cotejar los datos declarados con las facturas, documentos y
justificantes aportados, realizó una verdadera labor de investigación analizando y calificando las cuentas del contribuyente, realizando una calificación jurídica de los elementos del tributo y decidió los gastos que eran deducibles usurpando facultades reservadas a la Inspección con vulneración de la jurisprudencia expuesta en las sentencias del TS de 24/09/2012, recurso de casación 2431/2010 y de 1/12/2011, recurso de casación 1114/2009 y la doctrina del TEAC según su resolución de 29/11/2012.
El Abogado del Estado se opone la recurso porque considera que el órgano gestor actuó dentro de los límites de sus atribuciones y fue la recurrente la que pretende distorsionar los hechos constatados mediante una escritura aportada por primera vez a los autos para justificar que el cargo de administrador era retribuido en los estatutos sociales pero sin justificar la suma que hubiera sido fijada como retribución en 2008 para el administrador por la Junta General; la liquidación provisional se encuentra motivada de modo suficiente como se razona en el acuerdo recurrido de modo que la recurrente conoce los elementos modificados de su declaración y las razones de su modificación sin indefensión.
En la liquidación provisional de 5 de marzo de 2013 se contenía la siguiente motivación:
"Se procede a realizar un incremento en la base imponible por importe de 32.100,00 euros (casilla 413 del IS), que corresponde con las retribuciones con clave G, esto es profesionales sin relación laboral con la entidad y cuya retribución no se considera deducible como gastos de personal. En aplicación de las sentencias de Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 13 de noviembre de 2008, en resolución de recursos de casación núm. 2578/2004 y 3991/2004, referidas al Impuesto sobre Sociedades, en las que se establece que la remuneración de los miembros del Consejo de Administración, sólo resultan deducibles cuando los estatutos así lo establezcan (de no ser así estos son gratuitos), hayan establecido su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable.
- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.
En consideración a las alegaciones y pretensiones de las partes se trata de determinar si la regularización, que deriva de la estimación en parte de la reclamación económico administrativa contra la liquidación provisional del Impuesto sobre Sociedades de 2008, en relación a la deducibilidad como gastos de personal de las retribuciones del administrador único de la sociedad, se ajusta a derecho; si la liquidación provisional...
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