SAP Badajoz 50/2018, 20 de Marzo de 2018
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2018:242 |
| Número de Recurso | 61/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 50/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00050/2018
Modelo: N10250
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N.I.G. 06083 41 1 2015 0005276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000061 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000339 /2017
Recurrente: Mariano
Procurador: VALENTIN LOBO ESPADA
Abogado: JUAN RAMON DIAZ GARCIA
Recurrido: Inés, MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY,
Abogado: JOAQUIN CARLOS SAUSSOL GALLEGO,
SENTENCIA Núm. 50/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
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Recurso Civil núm. 61/2018
Modificación de Medidas núm. 339/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Modificación de Medidas número 339/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 61/2018, en el que aparecen, como parte apelante DON Mariano, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Valentín Lobo Espada y asistido por el letrado don Juan Ramón Díaz García y como partes apeladas, DOÑA Inés, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Francisco Soltero Godoy y defendida por el letrado don Joaquín Saussol Gallego y el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas núm. 339/2017 se dictó sentencia el día veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así:
FALLO
: "Se desestima la demanda presentada por don Mariano, representado por el procurador Sr. Lobo Espada y asistido del letrado Sr. Díaz García".
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Mariano .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 28 de febrero, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Don Mariano y doña Inés se divorciaron por sentencia de 11 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 en la que se aprobaba el convenio regulador de sus efectos. En dicha resolución se acordó, en lo que aquí interesa, una guarda y custodia monoparental de la madre sobre los hijos comunes, Mariola y Adolfo, de 12 y 8 años de edad, respectivamente, en la actualidad, con un amplio régimen de visitas en favor del padre, que incluye, entre otros, los fines de semana alternos y determinados periodos vacacionales; el uso de la vivienda familiar en favor de los hijos y la madre custodia; el abono de unos alimentos en favor de los hijos por importe de 400 euros mensuales y el pago de los gastos extraordinarios por mitad.
En el presente proceso de modificación de medidas se solicita la guarda y custodia compartida por semanas alternas, eliminación de la pensión de alimentos, el establecimiento de un plazo de 12 meses para el sometimiento a liquidación de la vivienda en proceso de liquidación de sociedad de gananciales y que los gastos extraordinarios sean abonados en un 70% por la madre y un 30% por el padre.
La demandada se opuso a la demanda.
Por sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 se desestima la pretensión deducida indicando en esencia que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se adoptaron.
Frente a dicha sentencia se alza el actor. Alega que no se ha tenido en cuenta el superior interés del menor derivada de la nueva situación de los menores tras dos años de divorcio. Hay que tener en cuenta las nuevas
circunstancias del padre, con vivienda y trabajo estable y en DIRECCION000 . Alega que los progenitores tienen nuevas parejas estables con hijos de dichas parejas. Invoca infracción de ley por la no aplicación del artículo 90 núm. 3 del Código Civil que atiende a las necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges para variar el régimen respecto a los menores; infracción del artículo 91 del mismo cuerpo legal por hacer una interpretación restrictiva de lo que son modificaciones sustanciales; infracción de la doctrina jurisprudencial del artículo 92 del Código Civil en cuanto que la guarda y custodia compartida es lo deseable; infracción de ley por error en la valoración de la prueba e infracción de ley por vulneración del principio de "favor filii". Cita al efecto la doctrina jurisprudencial de los años 2013 y 2014 favorable a la guarda y custodia compartida, sin que las relaciones entre los cónyuges sean relevantes para adoptar dicho sistema de guarda compartida.
El Ministerio Fiscal y la demandada se han opuesto al recurso. La parte demandada defiende la sentencia de instancia indicando que no se ha producido un cambio en las circunstancias. Indica que la vivienda del actor es insuficiente para recibir a tres menores y que la situación laboral del actor en nada ha cambiado, trabajando en la misma actividad y en la misma ciudad que cuando se dictó la sentencia de divorcio. Reitera sus argumentos de la contestación a la demanda de los magníficos resultados escolares de los menores a pesar de que el padre se ha desentendido de sus estudios, no acudiendo a ninguna tutoría, la ausencia de un informe psicosocial que aconseje el cambio y la despreocupación del padre por la educación de sus hijos, desatendiéndolos en los gastos por estudios y actividades durante los tres últimos cursos escolares, y el incumplimiento reiterado del régimen de visitas, lo que ha motivado un proceso de ejecución en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 iniciado dos meses antes de presentar esta demanda, y que tiene por objeto solicitar dicho cumplimiento, incumplimientos que se han producido con posterioridad a la presentación de la demanda. El actor no ha acudido a ninguna consulta pediátrica ni odontológica con sus hijos, habiéndose negado a que a la hija se la imponga un tratamiento corrector de su problema bucal con diversas excusas. Critica que las infracciones alegadas no se fundamentan en ninguna prueba, sin que proceda alterar la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia. Respecto a la doctrina jurisprudencial sobre la guarda y custodia compartida, se indica que no se expresa ninguna razón que fundamente la petición a este respecto, habiendo transcurrido sólo un año y siete meses desde que se firmó el convenio regulador, convenio adoptado cuando ya estaba consolidada la doctrina del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida.
El recurso ha de ser desestimado.
Como hemos tenido oportunidad de decir reiteradamente en este Tribunal (v. gr sentencias de 11 de junio de 2015, recurso núm. 182/2015 ; 14 de marzo de 2017, recurso 35/2017 o 30 de junio de 2017, recurso 180/2017 ), en el caso de modificación de medidas debemos estar a los...
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