SAP Madrid 146/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | LOURDES CASADO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:4429 |
| Número de Recurso | 1567/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 146/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2014/0132140
Procedimiento Abreviado 1567/2017
Delito: Apropiación indebida
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 1330/2014
SENTENCIA Nº 146/18
Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. ª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS
D. MANUEL OLMEDO PALACIOS
En Madrid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1330/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguido por un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra el acusado D. Guillermo, con DNI NUM000, mayor de edad, nacido en Madrid el NUM001 /1973, hijo de Leandro y de Inmaculada, con antecedentes penales no computables en esta causa, en libertad por esta causa y con solvencia desconocida, habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D. ª Cristina Elvira Elvira; como acusación particular la entidad DIRECCION000 . representada por la Procuradora D.ª Beatriz Martínez Martínez y defendida por el Letrado D. Andrés Vilacoba Ramos y el acusado representado por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez y asistido del Letrado D. Alberto García Cebrián; siendo Ponente de la presente resolución la Magistrada D. ª LOURDES CASADO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 y 74.2 CP en redacción dada por LO 5/2010, vigente en el momento de cometerse los hechos; solicitando para el acusado en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, costas y que el acusado indemnice a DIRECCION000 . en la cantidad de 47.847,17 euros, por las cantidades apropiadas, que se incrementará con los intereses legales del art. 576 LEC .
La acusación particular constituida por la entidad DIRECCION000 . en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253 en relación con los artículos 250.4, 5 y 6 y 74.1 CP y alternativamente un delito continuado de estafa del art. 250.4, 5 y 6 y artículo 74.1 CP solicitando para el acusado en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de 250 euros diarios, accesorias y costas. Y que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad en la cuantía de 108.347,79 euros, más los intereses legales pertinentes.
La defensa del acusado D. Guillermo se mostró disconforme con los escritos de acusación, interesando la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Ha resultado probado y así se declara que la sociedad DIRECCION000 . se constituyó el 26 de abril de 2005 teniendo por objeto social reparaciones de toda clase de siniestros del hogar por encargo de las compañías de seguros y obras y reformas de viviendas, locales y edificios, designando como administradora única a D. ª Sacramento que ostentaba el 97% de las participaciones sociales y el restante 3% el acusado D. Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa.
No consta la disolución de dicha mercantil, que formaba parte de la sociedad ganancial del matrimonio contraído el 22 de mayo de 1999 por D. ª Sacramento y D. Guillermo bajo el régimen económico matrimonial de sociedad legal de gananciales.
La separación del matrimonio se produjo el 12 de octubre de 2013 y aunque anteriormente tuvieron divergencias que se plasmaron en convenio regulador de 16 de enero de 2009, posteriormente reanudaron su convivencia teniendo un hijo en común el NUM004 de 2010 y continuando funcionando con el régimen económico matrimonial de gananciales, procediendo a la adquisición de nuevo local para la empresa el 23 de noviembre de 2011 cuyo domicilio social pasó del local posterior de la AVENIDA000, NUM002 a CALLE000 NUM003 de Madrid; compra de vehículo; arrendamiento de una de las viviendas, entre otras actuaciones que enriquecieron el patrimonio común y sufragando de forma conjunta las hipotecas y demás gravámenes que pesaban sobre la sociedad.
Los hechos denunciados transcurrieron entre el 14 de mayo de 2012 y el 24 de septiembre de 2013.
La mercantil DIRECCION000 . formula denuncia contra el acusado D. Guillermo por haber realizado y cobrado obras durante dicho periodo por un importe total de 108.347,79 euros a clientes de la mercantil DIRECCION000 ., a espaldas de su entonces esposa, la administradora única, apropiándose de dichas cantidades.
El Ministerio Fiscal formula acusación contra el acusado D. Guillermo por no haber ingresado en las cuentas pertenecientes a la sociedad DIRECCION000 . la suma de 47.847,17 € correspondientes a anticipos a cuenta de los clientes por obras realizadas y haberse apropiado de dicha cantidad.
Todos los trabajos realizados a los clientes a que se refiere la acusación particular y que no ha quedado acreditado que se realizaran con desconocimiento de la sociedad, fueron encargados al acusado, no quedando probado quien fue el efectivo destinatario de los pagos de las obras. Tampoco que el acusado D. Guillermo incorporara los pagos de los clientes a su propio patrimonio.
Antes de entrar a analizar separadamente cada una de las dos acusaciones formuladas, procede hacer unas observaciones generales.
Antes de la reforma del Código Penal subsistían el delito de apropiación indebida del art. 252 y el delito de administración desleal del art. 295 dentro del capítulo de los delitos societarios. La doctrina jurisprudencial distinguía en la apropiación indebida la acción de distraer de la apropiación clásica, lo que ocasionaba problemas de calificación.
El nuevo Código Penal resultante de la reforma LO 1/2015, en el capítulo de las defraudaciones ha creado la sección 2ª integrada por el art. 252 dedicada al delito de administración desleal, la sección 2ª bis integrada por los arts. 253 y 254 dedicados a la apropiación indebida y, por otra parte, en el capítulo XIII de los delitos societarios ha dejado sin contenido el art. 295.
En la redacción anterior del art. 252 del Código Penal (CP ), el delito de apropiación indebida se cometía por quien en perjuicio de otro se apropiaba o distraía dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial recibido en depósito, comisión o administración, o cualquier otro título que conllevase la obligación de entregar o devolver lo recibido, o negase haberlo recibido. La acción típica consistía en apropiarse o distraer, de forma que la jurisprudencia de Tribunal Supremo interpretaba el precepto en un doble sentido: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. Así, la STS 508/2015, de 27 de julio, con cita de la Sentencia STS 905/2014, de 29 de diciembre, recuerda que apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla, mientras que distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, recayendo la apropiación sobre cosas no fungibles mientras que la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. En esta distinción entre apropiarse y distraer, matiza esta sentencia, que apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino en actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia, por lo que las modalidades de "distracción" no siempre suponen administración desleal, que en todo caso requiere que se emplee o gaste el dinero administrado dándole de modo definitivo un destino distinto del acordado.
ACUSACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.
El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en su redacción anterior a la reforma LO 1/15, aplicable al momento en que sucedieron los hechos. Entendiendo que nos encontramos ante su modalidad de distracción de cantidades ya que el acusado dentro de sus limitadas facultades en la sociedad DIRECCION000 . no ingresó en el patrimonio común, determinadas cantidades que concreta en 47.847,17 € que consta acreditado que el acusado cobró.
Entiende que no se trata de bienes gananciales y por tanto no es aplicable la excusa absolutoria del art. 268 que es una norma de privilegio y no puede aplicarse extensivamente.
En cualquier caso cita varias sentencias que establecen la posibilidad de aplicar el delito de apropiación indebida en supuestos de sociedad matrimonial.
Es cierto que una de las cuestiones más controvertidas que se han planteado nuestros Tribunales es si el delito de apropiación indebida puede ser...
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