STSJ Cataluña 223/2018, 19 de Marzo de 2018
| Ponente | EDUARDO RODRIGUEZ LAPLAZA |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:2653 |
| Número de Recurso | 255/2012 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 223/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 255/2012
Partes: "Taelus, S.L.", "Taelus Radio, S.L." y "Productora dEmissions de Radios, S.L." c/ Consell de lAudiovisual de Catalunya, "Radiocat XXI, S.L.U.", "Uniprex, S.A.U." y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.".
SENTENCIA nº 223/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación sentencia número 255/2012, interpuesto por "Taelus, S.L.", "Taelus Radio, S.L." y "Productora dEmissions de Radios, S.L.", representadas por el Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, y dirigidas por el Letrado D. Romà Miró Miró, siendo partes apeladas el Consell de lAudiovisual de Catalunya, que a su vez se adhiere a la apelación, representado por el Procurador D. Ángel Quemada Cuatrecasas, y dirigido por la Letrada Dña. Àngela Saperas Barrufet, "Radiocat XXI, S.L.", representada por el Procurador D. Alberto Ramentol Noria, y dirigida por el Letrado
D. Joan Font Torrent, "Uniprex, S.A.U.", representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, y dirigida por la Letrada Dña. Marina Arto de Prado, y "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.", representada por la Procuradora Dña. Verónica Cosculluela Martínez-Galofré. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.
En el recurso contencioso-administrativo número 204/2009 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Barcelona, el 9 de julio de 2012 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado, entre otros, por las aquí apelantes contra acuerdo 174/2008, de 7 de noviembre, del Pleno del Consell de lAudiovisual de Catalunya, por el que se adjudica el contrato de gestión indirecta del servicio
público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a las empresas licitadoras detalladas en el Anexo del mismo, para cada uno de los códigos administrativos y frecuencias previstos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.
Contra la referida sentencia las aquí apelantes interpusieron recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Las apelantes suplican sentencia por la que, "con revocación de la sentencia apelada:
1)Se declare la nulidad absoluta del Acuerdo del Pleno del CAC nº 174/2008 de fecha 07/11/2008, objeto de impugnación en esta litis, en relación a la adjudicación de la totalidad de las 27 frecuencias que integran las cinco zonas de servicio de Manresa-Bufalvent, Vic-Collsuspina, Girona-Rocacorba, Lleida-Alpicat y TarragonaLa Mussara, dejando sin efecto la resolución del concurso en relación a todas dichas 27 frecuencias y, en particular entre ellas, las cinco frecuencias que venía explotando Taelus SL y para las que licitó la apelante en el concurso de autos, que son las de 106,8 MHz-Código 7/zona de servicio Manresa-Bufalvent; 89,6 MHz-Código 19/Vic-Collsuspina; 98,9 MHz-Código 32/Girona-Rocacorba; 62 (sic) MHz-Código 62/Lleida-Alpicat; y 89,3 MHz-Código 74/Tarragona-La Mussara, en cuanto que el resultado del concurso en todas dichas frecuencias ha resultado afectado por la actuación arbitraria del CAC;
2)Se declare la retroacción del procedimiento administrativo hasta el momento de la valoración de las correspondientes proposiciones, con el fin de que, bien se proceda a una nueva valoración de las proposiciones presentadas si con dicha nueva valoración fuera posible seleccionar a las correspondientes adjudicatarios mediante criterios objetivos predeterminados en las Bases del Concurso, bien, en caso contrario, se resuelva lo que proceda sobre la nulidad del concurso en relación a los frecuencias afectadas. Todo ello con restablecimiento en el ínterin de la vigencia del título habilitante en base al que Taelus SL venía explotando comercialmente dichas cinco frecuencias de 106,8 MHz-/zona de servicio Manresa-Bufalvent; 89,6 MHz-/VicCollsuspina; 98,9 MHz-/Girona-Rocacorba; 62 MHz (sic)-/Lleida-Alpicat; y 89,3 MHz-/Tarragona-La Mussara, según Convenio con la Generalitat de Catalunya."
Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, habiéndose recibido el rollo a prueba, y dado trámite de conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2015.
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2015, confirmada en reposición por auto de 22 de enero de 2016, se requirió, con suspensión del señalamiento acordado, de las tres sociedades apelantes la aportación de acuerdo de ejercicio de la acción, adoptado por el órgano legal y estatutariamente competente, con la debida acreditación de tal competencia, por plazo de diez días, con apercibimiento de la posible apreciación de causa de inadmisibilidad denunciada de adverso.
De la documentación aportada por las apelantes en cumplimiento del anterior requerimiento se confirió traslado para alegaciones a las restantes partes personadas.
Por providencia de fecha trece de febrero de 2018 se señaló votación y fallo del recurso.
Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, de fecha 9 de julio de 2012, desestimando el recurso contencioso administrativo formulado, entre otros, por las aquí apelantes contra acuerdo 174/2008, de 7 de noviembre, del Pleno del Consell de lAudiovisual de Catalunya (en adelante, en su caso, CAC), por el que se adjudica el contrato de gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a las empresas licitadoras detalladas en el Anexo del mismo, para cada uno de los códigos administrativos y frecuencias previstos en el Pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas.
Las apelantes hacen valer las siguientes consideraciones en orden a la estimación de la apelación:
-las sociedades recurrentes concurrieron a la licitación en concurso público de diferentes concesiones del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas;
-mediante acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2007 el Pleno del CAC aprobó la contratación, mediante procedimiento abierto, de un conjunto de concesiones, en régimen de gestión indirecta por particulares, para la explotación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia reservadas para Cataluña, así como el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas;
-la convocatoria del proceso de licitación fue publicada en el DOGC de 21 de julio de 2007;
-se sometían a licitación un total de 83 frecuencias del espectro radioeléctrico, agrupadas en 25 zonas de servicio;
-dentro de una misma zona de servicio las emisiones radiofónicas que se efectúan desde sus distintas frecuencias llegan por igual a los mismos destinatarios, siendo técnicamente indiferente la concreta frecuencia del espectro radioeléctrico desde la que se realice la emisión radiofónica;
-corresponde al CAC garantizar el pluralismo, conforme al art. 38 de la Ley de Comunicación Audiovisual de Cataluña (en adelante, en su caso, LCA);
-conforme al art. 40 de la LCA, se entiende que existe posición de influencia dominante cuando un prestador de servicios de comunicación audiovisual controla un servicio de televisión, o de radio, o más de uno, que totaliza más de un 25% de la oferta en el área de difusión en que sus servicios de comunicación audiovisual son accesibles al público;
-el CAC venía obligado, al resolver el concurso, a evitar que un mismo licitador resultara adjudicatario de más de una frecuencia dentro de una misma zona de servicio, para unos mismos contenidos y fórmula radiofónica;
-a efectos de valoración de las plicas, la cláusula 18 del pliego de cláusulas administrativas establecía grupos de criterios, propuesta tecnológica, propuesta económica, memoria descriptiva-programación, y memoria descriptiva-interés específico de la oferta para la zona de servicio, con su correspondiente ponderación por subcriterios;
-de haber proposiciones idénticas en cuanto a fórmula radiofónica y de contenidos, todas deben obtener la misma puntuación en todos los grupos de subcriterios, salvo en el de los correspondientes al grupo del interés específico de la oferta para la zona de servicio;
-si aquellas proposiciones idénticas en cuanto a fórmula y contenidos se presentan todas ellas a una misma zona de servicio, no cabe que con arreglo a las bases de la convocatoria pueda legítimamente atribuirse puntuación distinta a unas y otras, pues en todas incluso el interés específico para la zona será idéntico;
-a tenor de la prueba practicada en autos, complemento del dictamen pericial aportado junto al escrito de conclusiones, cuando menos en las cinco zonas de servicio en que licitó la apelante, proposiciones exactamente iguales presentadas por unos mismos licitadores para una misma zona de servicio, y que según las bases de la convocatoria debieron obtener la misma valoración, recibieron no obstante valoraciones distintas, recibiendo mayor valoración una...
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