STSJ Comunidad de Madrid 203/2018, 16 de Marzo de 2018
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3295 |
| Número de Recurso | 36/2015 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 203/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2015/0001252
Procedimiento Ordinario 36/2015
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.
Procurador: Sr. Araez Martínez
Demandado: Ayuntamiento Madrid
Letrado: Sra. Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Madrid
SENTENCIA nº 203
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 16 de marzo del año 2018, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., representada por el Procurador Don Florencio Araez Martínez, contra la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada en el Recurso número 191/2014. Comparece como parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, defendido por la señora Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso el día 23 de enero del año 2015, formalizándose demanda por la mercantil recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que estimando el Recurso en su integridad:
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- Anule el Decreto de 13 de octubre de 2014 del Delegado del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid por el que se adjudicó el contrato denominado " Gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos en la zona periférica de la ciudad de Madrid ", expediente nº 131/2014/12376, a la Unión Temporal de Empresas formada por Urbaser, S.A. y Cespa, S.A., así como la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de noviembre de 2014, por ser todos ellos contrarios a Derecho.
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- Declarar que la Unión Temporal de Empresas referida debe ser excluida del procedimiento de licitación del contrato mencionado, por no ajustarse a los requisitos y condiciones establecidos en los Pliegos.
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- Ordenar la retroacción de las actuaciones del expediente de contratación, a fin de que se proceda a valorar las dos proposiciones restantes, respetando los principios de igualdad de trato y no discriminación de los licitadores.
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- Declarar el derecho de la mercantil recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios que ha sufrido, en el supuesto de que fuese seleccionada como adjudicataria, condenando al Ayuntamiento a abonarle el 6 por 100 del precio total que dicha Corporación hubiese abonado a la referida recurrente, a determinar en ejecución de Sentencia aplicando al número real de toneladas de residuos recogidas y transportadas durante la vigencia del contrato, el precio unitario por tonelada que ofertó aquella en su proposición económica.
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- Imponer las costas a la parte demandada.
El Ayuntamiento de Madrid contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demandante, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso, imponiendo las costas a la parte recurrente.
Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de octubre del año 2017. En la tramitación de este Recurso se han cumplido todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.
La sociedad mercantil Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid ( en adelante TACPCM ) de fecha 26 de noviembre de 2014, dictado en el Recurso número 191/2014, por la que se desestimó el Recurso especial en materia de contratación interpuesto por aquella contra el Decreto de fecha 13 de octubre de 2014, por el que se adjudicó el contrato denominado " Gestión del servicio público de recogida y transporte de residuos en la zona periférica de la ciudad de Madrid ", expediente nº 131/2014/12376, a la Unión Temporal de Empresas formada por Urbaser, S.A. y Cespa, S.A.
La Resolución del TACPCM que aquí se impugna, dice en sus Fundamentos de Derecho lo que sigue textualmente:
Antes de entrar al fondo del presente recurso, corresponde examinar la competencia del Tribunal habida cuenta de las alegaciones de las partes.
El contrato cuya adjudicación es objeto del presente recurso ha sido calificado por el órgano de contratación como contrato de gestión de servicio público en su modalidad de concesión, habiéndose previsto gastos de primer establecimiento superiores a 500.000 euros, pero no superando la duración de cinco años, establecida en el artículo 40.1.c) del TRLCSP como umbral de la procedencia del recurso especial. De esta forma tratándose de elementos que deben concurrir de forma conjunta, prima facie no cabría recurso especial en materia de adjudicación contra la adjudicación del contrato, así calificado.
Sin embargo, una de las cuestiones hechas valer por la recurrente en su recurso es precisamente la de la calificación del contrato, que a su juicio, no puede ser la de contrato de gestión de servicios públicos, por lo que obviamente este Tribunal debe entrar a considerar tal cuestión con carácter previo al examen del resto de las hechas valer en el recurso.
Debe ponerse de manifiesto con carácter previo al estudio de la cuestión, habida cuenta de lo alegado por el órgano de contratación, que el hecho de que el recurrente haya concurrido a la licitación, -vinculado obviamente por los pliegos -, carece de eficacia alguna respecto de la calificación jurídica del contrato, puesto que como ya decíamos en el Acuerdo de 29 de octubre de 2014, dictado en el seno de este mismo recurso, por el que se deniega la procedencia de la suspensión automática en este procedimiento de licitación, "La circunstancia de que, para evitar la pérdida del efecto útil del recurso, y que a través de la clasificación incorrecta de un contrato
se pueda obviar el control por parte de los órganos encargados del recurso especial, estos órganos revisen en sus resoluciones dicha calificación, no afecta a todo el régimen jurídico del contrato, sino que solo tiene eficacia de cara a la apreciación como cuestión de orden público de la propia competencia del Tribunal, y por lo tanto no tiene incidencia en la procedencia o no de la suspensión automática, de cara al órgano de contratación, como así se ha puesto de manifiesto en diversas resoluciones (vid. Resoluciones 48/2014, de 19 de marzo y 60/2014 de 2 de abril), así como en la Memoria de este Tribunal correspondiente al año 2013 publicada en su página web". De esta forma queda claro que se trata de una cuestión de orden público apreciable de oficio por el propio Tribunal sin necesidad de ser invocada, por lo que ninguna eficacia respecto de su apreciación puede tener que el recurrente haya licitado aceptando el PCAP en todos sus términos, aunque debemos reconocer lo inusual de dicho comportamiento.
Aduce en síntesis la recurrente en relación con esta cuestión, que para que haya un contrato de concesión de servicios públicos, excluido del ámbito del recurso especial, es preciso que el servicio de que se trate, sea susceptible de ser explotado económicamente y se retribuya, al menos parcialmente, atribuyendo al contratista el derecho a su explotación económica, trasladándole el riesgo de tal explotación, siendo así que en este caso según argumenta, no se produce ninguno de los requisitos anteriores.
Por su parte el órgano de contratación, además de señalar la vinculación de la recurrente a la calificación jurídica del contrato efectuada en los pliegos, considera que el contrato debe ser considerado como gestión de servicio público, tanto a la luz del derecho interno, configurador del servicio público de recogida y transporte, como a la luz del derecho comunitario.
Asimismo la UTE CESPA-URBASER, manifiesta que sin perjuicio de la facultad del Tribunal para comprobar la calificación jurídica del contrato a efectos determinar su propia competencia, "sorprende que siendo la recurrente la adjudicataria de este Contrato desde hace décadas, y que desde siempre ha sido configurado como un contrato de gestión de servicio público en la modalidad de concesión, venga a discutir ahora dicha naturaleza una vez que no ha resultado adjudicatario en la concesión", para, a continuación, alegar que la calificación del contrato es adecuada a Derecho, entendiendo que la normativa aplicable es la definida en el PCAP y no las Directivas comunitarias. Asimismo considera que nos hallamos en presencia de un servicio público y que en todo caso se produce la necesaria transmisión de riesgo al concesionario.
Desde el punto de vista interno, recuerda que artículo 25.1, letra b) de la LBRL establece como competencias de las Entidades Locales las relativas al medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.
Desde el punto de vista del derecho comunitario, considera que el modo de retribución del concesionario implica la asunción del riesgo operacional de la explotación por este, en la forma que...
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