STSJ Islas Baleares 132/2018, 15 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:231 |
| Número de Recurso | 395/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 132/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00132 /2018
SENTENCIA Nº 132
En Palma de Mallorca a 15 de Marzo del 2018
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
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Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
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Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 395/2016 seguido a instancia de la entidad CALVIA 2000, S.A., representada por el Procurador Sr. D. José Antonio Cabot Llambías y defendida por el Letrado Sr. D. Ignacio Rodríguez Hernández contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Letrado Sr. D. Luis Miguel Castán Martínez.
El acto administrativo es la Resolución del Tribunal Económico Administrativo de 28 de julio de 2016 que estima la reclamación económico administrativa nº 2285/2012 interpuesta por la mercantil Retruc S.L. en cuanto a la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido en la tasa girada por el Ayuntamiento de Calviá por Servicios de Tratamiento y Eliminación de Residuos Sólidos Urbanos y de la Tasa por Prestación del servicio de recogida de basuras correspondiente al ejercicio 2.012 por importe de 3.130'32 euros IVA incluido por valor de 231'87euros.
La cuantía del procedimiento se fijó en 231,87 euros.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La mercantil recurrente interpuso recurso contencioso el 4 de noviembre de 2016 que se registró al nº 392/2016 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 29 de noviembre de 2016 ordenando la reclamación del expediente administrativo.
Recibido el expediente el Procurador Sr. Cabot Llambías formalizó la demanda el 8 de febrero de 2017 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia en la que se anulara la Resolución del TEARIB de fecha 28 de julio de 2016 (número 2285/2012) recurrida, anulando la liquidación reclamada contenida en el cuerpo de esta demanda. No solicitó práctica de prueba.
El Sr. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 6 de marzo de 2017 y solicitó se dictara sentencia desestimando la demanda, con imposición de costas al recurrente. Tampoco solicitó práctica de prueba.
El 13 de marzo de 2017 se dictó auto fijando la cuantía en 231,87 €. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 28 de marzo de
2017. Y lo mismo hizo el 20 de septiembre de 2017, el Sr. Abogado del Estado.
Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 30 de enero de 2018. El 3 de enero de 2018 se dictó Providencia por la que se traslada a las partes de conformidad con el art. 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio por una cuestión no apreciada debidamente por las partes, concediéndosele un plazo de 10 días para alegar lo que consideren oportuno.
El 18 de enero de 2018 el Procurador Sr. Cabot Llambías presenta escrito de alegaciones por el que manifiesta que la entidad CALVIA 2000, S.A., tiene legitimación activa para el presente procedimiento y solicita se continuara con el normal desarrollo del mismo.
El 25 de enero de 2018 se dictó Providencia suspendiendo el señalamiento previsto para el 30 de enero de 2018 y se señaló nuevamente en providencia de 28 de febrero de los corrientes el señalamiento para el día 15 de marzo de 2.018.
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El debate de autos se circunscribe a determinar si es procedente o no la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido efectuada mediante la liquidación 15/12 girada a la mercantil Retruc S.L. por el Ayuntamiento de Calviá en la tasa por servicios de tratamiento y eliminación de Residuos Sólidos Urbanos y la Tasa por Prestación del Servicio de Recogida de Basuras correspondientes al ejercicio 2012 por importe de
3.130'82 euros IVA incluido. El TEARIB en su resolución de 28 de julio de 2016 en la reclamación económico administrativa 2.285/2012 interpuesta por la mercantil Retruc S.L., estima la reclamación y considera improcedente la repercusión del IVA y procede rectificar la liquidación de la tasa girada que no debe incluir tal repercusión.
En la resolución aquí recurrida, el TEARB, citando la doctrina plasmada en la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 20 de octubre de 2015 (recurso de casación en unificación de doctrina nº 3696/2013 ), concluye que no resulta conforme a Derecho la repercusión del IVA en la liquidación del pago de las tasas exigido por el Ayuntamiento de Calvià a la mercantil Retruc S.L., debido a que la prestación por parte del Consistorio de los servicios de recogida de basuras, de tratamiento/eliminación de residuos son operaciones no sujetas al impuesto, de acuerdo con el artículo 7.8 de su Ley reguladora. El TEARB considera que es el Ayuntamiento de Calvià quien presta los servicios de recogida de basuras y de tratamiento/eliminación de residuos a los acreedores del mismo, los ciudadanos, los cuales vienen obligados a satisfacer al Consistorio una contraprestación de naturaleza tributaria (tasa respectiva).
Determina el TEARB que, en aplicación del artículo 7.8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA), se trata de unas prestaciones de servicio no sujetas y, en consecuencia, de un lado, el Ayuntamiento no puede repercutir el IVA en la liquidación de las tasas y, de otro, tampoco puede deducirse las cuotas soportadas en las prestaciones de servicios utilizados para operaciones no sujetas. Y ello con independencia de que el Ayuntamiento lleve a cabo la prestación del servicio de recogida de basuras mediante la sociedad "Calvià 2000, S.A.", de capital íntegramente municipal, y a través de la mercantil "Tirme" por lo que respecta al tratamiento/eliminación de residuos, ya que el destinatario de estas operaciones es el propio Ayuntamiento.
Disconforme con el resultado Calviá 2000 interpone recurso contencioso contra esa Resolución. En el suplico de la demanda interesa que se anule el acto impugnado sobre la base de los siguientes motivos:
1) Invoca que presta el servicio de recogida de basuras de forma autónoma, con sus propios medios personales y materiales, habiendo suscrito contratos con diversas empresas y asumiendo tanto el coste como el riesgo empresarial derivado tanto de la realización de estos trabajos, como del cobro directo e impago del importe de las tasas correspondientes, no actuando meramente en sustitución del Ayuntamiento.
2) En la ejecución del servicio de recogida de basuras se produce la actividad de un empresario, a cambio de la cual se obtiene una contraprestación por los destinatarios, los ciudadanos, mediante el pago de la correspondiente tasa, vinculada ineludiblemente al coste de esta prestación, por lo que se incardina en el concepto de hecho imponible y base imponible recogidos en los artículos 4 y 78 LIVA .
3) La liquidación de las tasas por recogida de basuras y tratamiento/eliminación de residuos la ha efectuado el Ayuntamiento como mero gestor del cobro atribuido a "Calvià 2000" desde el 1 de enero de 2012, en tanto se consolida la implantación del nuevo sistema de liquidación y recaudación aprobado por el Pleno el 2 de noviembre de 2011, sin que desvirtúe la circunstancia de que la prestación del servicio de recogida de basuras la realiza la actora.
4) No resulta de aplicación la cláusula de no sujeción al IVA recogida en el artículo 7.8 LIVA, ya que la prestación del servicio de recogida de basuras la realiza "Calvià 2000, S.A." (sociedad municipal), y la gestión del servicio de tratamiento/eliminación de residuos la efectúa la mercantil de capital privado "Tirme, S.A.".
5) Cuando la prestación de servicios se realiza por sociedades de íntegro capital público no opera la no sujeción, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de mayo de 2011 ) y de la Audiencia Nacional (Sentencia de 8 de febrero de 2016 ), en la cual se analiza precisamente la relación existente entre el Ayuntamiento de Calvià y "Calvià 2000, S.A.", concluyendo que la prestación de los servicios lo realiza la sociedad municipal a los ciudadanos, a cambio de una contraprestación (las tasas), estando estas operaciones sujetas al IVA y pudiendo deducirse el IVA soportado para llevar a cabo esta gestión.
6) La mercantil actora actúa como empresario independiente, de acuerdo con los artículos 9 y 10 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, así como las Sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 1991 (asunto C-202/90, Ayuntamiento de Sevilla) o la de 26 de marzo de 1987 (asunto C-235/85, Notarios en Países Bajos).
7) Incongruencia y falta de motivación de la resolución impugnada, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, en la cual se sustenta, analiza el supuesto de la deducibilidad del IVA soportado por un Ayuntamiento en la prestación de servicios obligatorios, cuestión distinta a la sujeción a IVA de las tasas que gravan la prestación de servicios realizados por una sociedad municipal.
8) Se deben atender los razonamientos contenidos en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 8 de febrero de 2016, en la cual se examina la relación entre la sociedad "Calvià 2000, S.A." y el Ayuntamiento, y también la resolución emitida por la Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante nº V2512-14, de 22 de septiembre, planteada precisamente por la sociedad "Calvià 2000, S.A." en...
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