STSJ Castilla-La Mancha 84/2018, 12 de Marzo de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO |
| ECLI | ES:TSJCLM:2018:863 |
| Número de Recurso | 376/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00084/2018
Recurso Apelación núm. 376/2016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Iltmo. Sr. D. José Borrego López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Miguel Ángel Narváez Bermejo
Iltmo. Sr. D. Eulalia Martínez López
Iltmo. Sr. D. María Prendes Valle
S E N T E N C I A Nº 84
En Albacete, a 12 de marzo de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 376/2016 del recurso de Apelación seguido a instancia de Dª Jacinta, representada por la Procuradora doña Sonia Herreros Olivas, contra el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA LA MANCHA (SESCAM), que ha estado representado y dirigido por Letrado de la JCCLM, sobre responsabilidad patrimonial siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 4-7-2016, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario 217/2015. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia Herreros Olivas en nombre y representación de Dña. Jacinta contra la resolución del Director Gerente del SESCAM de fecha 29 de Enero de 2015 por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria presentada por la recurrente debo declarar y declaro la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Sin costas."
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado SESCAM y su aseguradora se opusieron al recurso, señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 8-3-2018 a las 11,00 horas llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales salvo las relativas a los plazos debido a la acumulación de asuntos que penden de resolución ante la Sala.
Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, de fecha 4-7-2016, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario 217/2015 que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Sonia Herreros Olivas en nombre y representación de Dña. Jacinta contra la resolución del Director Gerente del SESCAM de fecha 29 de Enero de 2015 por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria presentada por la recurrente declarando la conformidad a derecho de la resolución recurrida sin costas.
En la sentencia dictada, valorando la prueba practicada en los autos, se llega a la conclusión de que la asistencia sanitaria prestada no se puede considerar contraria a la "lex artis", no constando tampoco que haya existido error en el diagnóstico o falta de diligencia por parte de los facultativos en el tratamiento ni falta de diligencia por parte de los facultativos en la evaluación del carcinoma epidermoide primario de tiroides que le fue detectado a la paciente, nacida el NUM000 - 1933, en noviembre de 2011 error en la aplicación del tratamiento terapéutico a la paciente, o la falta de consentimiento informado. Se explica que todas estas cuestiones son respondidas de forma pormenorizada y exhaustiva por parte del Consejo Consultivo de Castilla la Mancha en el dictamen nº 5/2015, de fecha 14-1-2015.
En dicho dictamen se concluye que en ningún caso hubo infracción de la "lex artis", que el tratamiento fue correcto y adecuado, y que no hubo una pérdida de oportunidades.
Con relación al supuesto retraso diagnóstico en la enfermedad neoplásica tiroidea detectada se afirma en la apelada que aun admitida su eventual concurrencia por periodo estimado de al menos cinco meses no se han aportado elementos probatorios que permitan dar por probado de forma certera y fehaciente que un diagnóstico efectuado en julio de 2011 hubiera evitado la posterior progresión de la enfermedad o hubiera conllevado un mejor pronóstico vital por lo que no cabe acoger la teoría de la pérdida de la oportunidad invocada por la recurrente. Tampoco se acepta que hubiera fallos en la aplicación del tratamiento radioterapéutico, ni en tiempos, pues la administración se inició pasados 13 días desde que fuera valorada la paciente por el Servicio de Oncología Radioterápica ni en cantidad, tanto en dosis total como en fraccionamiento, a la vista de lo que señalan los especialistas médicos. Continúa afirmando la sentencia que a estos efectos no puede perderse de vista que el tratamiento instaurado tenía un carácter meramente paliativo, habida cuenta del estadio del tumor (estadio IV inicial), y a pesar de sus efectos adversos, posibilitó finalmente evitar una traqueostomía al conseguir el objetivo de respuesta tumoral que se buscaba.
Por lo que hace a la supuesta omisión del consentimiento informado en el mencionado dictamen se expresa que existe anotación en el informe suscrito por el facultativo en oncología radioterápica de fecha 24-1-2012 en relación con la consulta del 15-12-2011 donde se explica "la finalidad del tratamiento, toxicidad y firma del consentimiento informado." Por lo tanto, y aunque no exista prueba documentada de la firma de dicho consentimiento, la referida anotación permite presumir que la paciente fue informada verbalmente de la finalidad del tratamiento, de su objeto y de los posibles efectos adversos que se podrían derivar del mismo. De hecho, la propia reclamante relata en su escrito inicial que a su madre "le advierten que posiblemente note molestias en la garganta y que entra dentro de lo probable que haya que realizarle una traqueostomía para evitar que se ahogue, y en algún momento colocarle una sonda nasogástrica para alimentarse." Sobre el cambio en tres ocasiones del tratamiento radioterápico sin compartirlo con la paciente ni con sus hijas se explica que fue descartado por los especialistas debido a la fragilidad de la paciente, el estadio IV inicial, a la finalidad paliativa y a la mayor toxicidad esperada con un esquema quimiorradioterápico radical.
Por último, y en punto a la supuesta vulneración de lo dispuesto por la paciente en su documento de voluntades anticipadas de 17-4-2010 se indica en el dictamen seguido que tratándose de una paciente cuya situación física no le impedía tomar decisiones por sí misma los profesionales médicos sanitarios intervinientes no estaban
obligados a atender a lo dispuesto en dicho documento de voluntades anticipadas. El historial clínico pone de manifiesto, además, que lo expresado en dicho documento fue "de facto" cumplido por los profesionales sanitarios que le atendieron. En cuanto a la supuesta voluntad de donación de órganos concurrían criterios de contraindicación absoluta ante el padecimiento de un carcinoma metastásico. En suma, el sufrimiento padecido por la fallecida y sus familiares ha de considerarse inherente a la evolución final de la grave enfermedad oncológica que le afectaba, razón por la cual el daño aducido carece de carácter antijurídico.
No obstante, en la sentencia apelada en contra del criterio del dictamen del Consejo Consultivo se admite la legitimación activa de los herederos para reclamar por la inexistencia de consentimiento informado terapéutico. En la apelada, a pesar de reconocer que el consentimiento informado debe hacerse por escrito se admite la forma verbal siempre que se demuestre que se ha dado información suficiente, lo que en nuestro asunto se acepta.
En el recurso presentado por la parte actora se plantean los siguientes motivos de discrepancia con la apelada: 1º Impugnación y solicitud de revisión y depuración de los fundamentos jurídicos de la sentencia referidos al error de diagnóstico/retraso de diagnóstico/mala praxis de tecnología sanitaria. Se indica que la actuación sanitaria no fue adecuada pues hubo muchos signos de la enfermedad que no fueron tenidos en cuenta a la hora de realizar el seguimiento de la enfermedad. También se realizaron pruebas sin justificar en la historia clínica, que pudieron irradiar a la paciente. La certificación de que el cáncer primario es de pulmón, el cual, venía manifestándose desde hacía varios años, que es lo más lógico conforme a dicha literatura científica, mencionada y detallada en los informes periciales solicitados, solo lo sabríamos al 100% si se hubiera tenido acceso a las muestras biológicas, las cuales nunca fueron evacuadas.
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Alegación referente a la falta de consentimiento informado y a la falta de consentimiento informado por escrito. La falta de acreditación del consentimiento informado por parte del facultativo constituye una omisión culposa del mismo que lleva a sostener que es el propio médico quien asumió por sí solo los riegos inherentes a la intervención, en lugar del paciente llamado a prestar su consentimiento tras una información adecuada. La exigencia escrita de la información ostenta un mero valor "ad probationem". En nuestro caso la Administración demandada no acredita por medios de prueba la existencia de la información y del consentimiento. Se invocan los arts. 8.2 y 10.2 de la Ley 41/2002 y el art. 5 del Convenio de Oviedo . Es unánime la doctrina...
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