SAP Murcia 108/2018, 6 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA ANTONIA MARTINEZ NOGUERA |
| ECLI | ES:APMU:2018:598 |
| Número de Recurso | 36/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 108/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00108/2018
- AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0274047
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2018
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Geronimo
Procurador/a: D/Dª JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL
Abogado/a: D/Dª OSCAR ANDRADA BAÑOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Rollo Apelación nº 36/2018
Procedimiento Abreviado nº 292/15
Penal nº 3 de Murcia
Ilmos Sres:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA nº 108 /2018.
En la Ciudad de Murcia, a 6 de marzo de 2.018.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 292/2015 por un delito contra la ordenación del territorio, en el que intervienen, como apelante, Geronimo representado por el Procurador señor Jiménez-Cervantes Hernández Gil y defendido por el letrado señor Andrada Baños, y como apelado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Álvarez Sánchez.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 36/2018, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2.017 estableciendo como probados los siguientes Hechos:
"Se declara probado por conformidad de las partes, que en fecha seis de marzo de 2.013, el Servicio de Inspección Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia detectó que Geronimo ( mayor de edad en cuanto nacido en Murcia en fecha NUM000 -1975, con DNI número NUM001, y sin antecedentes penales en vigor), en una parcela de su propiedad sita en el CAMINO000, en la pedanía murciana de DIRECCION000 (polígono NUM002, parcela NUM003 ), estaba promoviendo la construcción, (a día de hoy finalizada), de una vivienda unifamiliar aislada, compuesta por planta semisótano-garaje de 160 metros cuadrados, planta baja de vivienda de 145 metros cuadrados y porche de 15 metros cuadrados, y, que se estaba ejecutando ( y se finalizó) en suelo clasificado como "No urbanizable, Inadecuado para el Desarrollo Urbano. Zona NE. Huerta Este", sin ningún tipo de licencia administrativa, no cumpliendo el planeamiento urbanístico vigente y sin que la misma sea autorizable ni legalizable".
Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 y 3 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante ese periodo, de multa de doce meses con cuota diaria de cuatro euros ( total de 1.440 euros de multa), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de esta multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor de obras durante un plazo de un año, acordando la demolición a costa del condenado Geronimo de la obra construida ex artículo 319.3 del texto referido del Código Penal, y condenando a Geronimo al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".
Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Geronimo que fundaba en error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de igualdad, interesando que se dicte una resolución por la que estimando el recurso de apelación revoque la misma en el particular relativo a la demolición acordada, dejándola sin efecto.
El Ministerio Público impugnó el recurso interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia que se dan por reproducidos.
En este caso el alegato impugnatorio se circunscribe a:
-
. Error en la valoración de la prueba, con indicación de los criterios a ponderar para la demolición cuales son: la voluntad deliberadamente rebelde y grave del encausado a los requerimientos de la Administración Pública y la afectación a derechos fundamentales como el uso de la vivienda propia.
Que el juez yerra cuando considera que la vivienda es un chalé para disfrute vacacional y de fines de semana, segunda residencia, por cuanto constituye la residencia habitual del condenado, su esposa y desde hace
escasos días su hijo recién nacido. Que para considerar segunda residencia la construcción cuya demolición se acuerda, el juez acude al consumo de energía eléctrica apuntando un mayor consumo en periodos vacacionales y un consumo reducido en el resto, mas esto no es así, aportando documental consistente en la totalidad de las facturas de agua y luz, y certificado de empadronamiento y copia del Libro de familia donde consta el matrimonio desde el 17 de enero de 2.015.
Que además la vivienda no está completamente fuera de ordenación.
Que no ha existido ni un solo incumplimiento de orden o requerimiento, por cuanto con fecha 11 de septiembre de 2.013 el inspector Gonzalo gira su segunda y última visita inspectora a la vivienda y comprueba que las obras se encuentran paralizadas y que no existen materiales en el exterior. Que la obra está terminada al momento de comunicación de suspensión de las obras a salvo de remates estéticos de la fachada, y que no existe delito de desobediencia.
-
. Vulneración del principio de igualdad. Criterios jurisprudenciales y doctrina aplicados en asuntos iguales y/o similares frente a la condena de demolición de la vivienda construida ex artículo 319.3 del Código Penal .
Que la solución del juez de instancia es distinta de aquella que adoptó en un asunto anterior Sentencia 37/2015 de 10 de febrero de 2.015, en el que la zona, el suelo, y la población es la misma, no constaban demoliciones anteriores y contaban con los servicios mínimos de luz, agua y asfaltado público, y en la que no se acordó la demolición.
Se citan igualmente las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia 463/2016, de 27 de septiembre de
2.016, 135/16 de 25 de febrero de 2.016, 450/2015, de 6 de octubre de 2.015, 65/2016 de 9 de febrero de
2.016, y 227/2015 de 12 de mayo de 2.015 .
Que bajo el análisis realizado de la jurisprudencia citada en la presente alegación, resulta más que evidente que se ha producido una vulneración del principio de igualdad, contraviniendo la sentencia de instancia lo dispuesto por la línea jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Murcia en casos "miméticos" al presente.
La controversia planteada ante esta alzada lo es únicamente en lo relativo al pronunciamiento de la sentencia de instancia que acuerda la demolición a costa del condenado de la obra construida, por cuanto se mostró conformidad en cuanto al delito imputado y por el que resultó condenado.
En cuanto al primer alegato impugnatorio, error en la valoración de la prueba, el mismo no puede prosperar.
El juez a quo en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia apelada, tras citar diversos pronunciamientos jurisprudenciales tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia Provincial concluye que, la obra está completamente fuera de la ordenación y no es legalizable o subsanable, pues en caso contrario " no se habría conformado con las solicitudes de condena penal realizada por el Ministerio Fiscal y es patente, por las indicaciones de Felix - Arquitecto Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística del Excmo. Ayuntamiento de Murcia- que, conozca él la zona físicamente sobre el terreno, lo que sí conoce perfectamente son los caracteres y normativa urbanística de esa zona, como de las demás del término municipal de Murcia), no puede sino ser demolida en ejecución de esta sentencia. Los parámetros relativos a la supuesta existencia en esa zona de otras edificaciones (admitido este extremo por el testigo Gonzalo, mas indicando el mismo que, cuando él fue a ese lugar, no existía camino asfaltado hasta esa vivienda en construcción por el encausado, sino que a ella llevaba un camino de huerta de tierra, estando esa...
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