STSJ Cataluña 123/2018, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA LUISA PEREZ BORRAT |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:2454 |
| Número de Recurso | 116/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 123/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 116/2017
Parte actora: Bernabe
Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P.
SENTENCIA nº 123/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
DÑA. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Bernabe, que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR D.G.P., actuando en nombre y representación de la misma el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.
Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.
Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.
Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.
Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 27 de febrero de 2017, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.
La representación del recurrente impugna la Resolución de la Dirección General de la Policía, de 11 de enero de 2017, que desestimó el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente a un mes de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales, solicitada en fecha 31 de octubre de 2016 (doc. 1 del EA).
Sostiene que debería haber percibido dichas cantidades porque el complemento habitual de "turnicidad" es una retribución complementaria fija y permanente en el régimen de trabajo a turnos que desarrolla. El criterio interpretativo que sostiene la Administración relativo a que solo debe abonarse dicho concepto retributivo si se desempeña efectivamente el trabajo mediante los cinco turnos mensuales ha sido ya superado puesto que otra jurisprudencia venía admitiendo el derecho a la percepción del complemento cuando el funcionario se encontrase, por ejemplo, de baja médica, periodo durante el que no hay prestación efectiva de servicios por el funcionario. Invoca la STSJ de Cataluña, del Pleno de la Sala de lo Social, de 18 de mayo de 2016, nº 530/2016, de 16 de junio ( recurso 146/2015 ) y nº 496/2016, de 8 de junio de 2016 ( recurso 112/2015 ) y nº 497/2016, de 8 de junio ( recurso 207/2015) en relación con el criterio del TJUE, de 22 de mayo de 12 de junio de 2014 . Por lo demás, solo si se le abona este complemento se cumplirá con lo establecido en el art. 7 de la LO 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de Policía Nacional que establece como derecho del funcionario e policía el derecho al disfrute de unas vacaciones anuales retribuidas.
Por otra parte, considera que se le da un trato desigual si se compara con el funcionario que se encuentra de baja (menos de tres meses) a quien si se le reconoce ( SSTSJ de Cataluña dictada en el recurso ordinario 845/2014 y nº 490/2016, recurso 57/2016 y nº 327/2016, ambas del TSJ del País Vasco entre otras). En definitiva, el complemento que ahora se reclama no es una retribución variable sino fija, objetiva y de percepción mensual de modo que debe percibirse también en periodo vacacional pues de lo contrario se vulneraría el art. 7 de la Directiva 2003/1988, STJUE, caso lock y STS, Sala de lo Social, de 8 de junio de 2016, sin que sea suficiente que esta retribución haya sido consecuencia de un pacto con las organizaciones sindicales que, por otra parte, excepciona los turnos no realizados por permisos expresamente autorizados (caso de las vacaciones anuales). Solo si se abona también el complemento de turnicidad en vacaciones cabe hablar de forma plena que el funcionario disfruta de vacaciones retribuidas ( art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores ).
Por todo ello, considera que la Resolución impugnada vulnera el art. 14 de la CE así como la Directiva 75/117/ CEE, ya que la Administración ha reconocido la retribución que se reclama, como por ejemplo en caso de baja médica y permisos por paternidad, enfermedad grave de un familiar y asuntos particulares (docs. aportados), por lo que procede estimar el recurso y reconocer el derecho a percibir la retribución complementaria por turnicidad durante el periodo reclamado.
El Abogado del Estado se opone al recurso invocando el art. 23.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en relación con el art. 22.3 del EBEP en relación con el art. 24 que "fomenta y destaca" las diferencias entre las retribuciones básicas y las complementarias, definición que coincide con la que nos da el Real Decreto 950/2005, de 25 de julio con especial referencia al complemento de destino y específico (de naturaleza objetiva y relacionados con el nivel del funcionario y las condiciones del puesto de trabajo) y el complemento de productividad (de naturaleza subjetiva) ( STS de 1 de junio de 1987 y STSJ de Madrid, Sección 7ª, de 8 de noviembre de 1995 ) lo que le lleva a concluir que la actora no tiene derecho a percibir el complemento de productividad durante el periodo de tiempo que reclama.
Recuerda cómo se regula la compensación por turnicidad (Acuerdo Sindicatos policiales y Administración, de 27 de febrero de 1996) y la necesidad de que se abone esta retribución cuando se presten servicios que requiere para su realización sin solución de continuidad durante las 24h del día, fijándose las cadencias de turnos a realizar en mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, no siendo procedente su abono a los funcionarios que no lo desempeñen de esta forma.
Además, las retribuciones de turnos rotatorios y el complemento de productividad constituyen retribuciones de naturaleza diversa y de diferente origen normativo (a pesar de la cuantía global de estos conceptos obedece al
concepto genérico 150 de productividad), citando los distintos Acuerdos pactados sobre la materia y diversas Sentencias de este Tribunal.
Finalmente, niega que se produzca una vulneración del principio de igualdad. Por todo ello, solicita que se desestime la demanda.
Ya podemos avanzar que el recurso ha de ser estimado. Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 313/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis (recurso 845/2014 ) en la que motivamos nuestro cambio de criterio:
"Ya podemos avanzar en este momento que el recurso ha de prosperar, por lo que pasaremos a motivar las razones que nos llevan a tal modificación.
Y sin duda la propia actividad de la Administración incide decisivamente en nuestra reconsideración porque ha desnaturalizado y objetivado aquello que pudiera calificarse como subjetivo. El Abogado del Estado se esfuerza en diferenciar el complemento de productividad de la compensación por turnos rotatorios; pero no acierta a exponer por qué razón dicha compensación se percibe mensualmente con independencia del número de horas trabajadas (jornada laboral que será distinta cada mes pues deriva de la aplicación de unos turnos de organización del servicio y que variarán por depender de unos turnos sucesivos, implicando jornadas nocturnas o festivas).
Con mayor razón tal objetivación resulta del abono en periodos vacacionales o durante los meses en que el funcionario disfruta de permisos de 3 días (a veces acumulados al día saliente y libre, lo que le lleva a tener 5 días libres de servicio). Es indudable que en ambos casos no existe efectiva prestación del servicio ni jornada que compensar.
El Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo, ahora sustituido por el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, sigue el mismo esquema y naturaleza de estos complementos en su art. 4º que el que seguían los arts. 23 y s.s. de la Ley 30/1984 . Y el Real Decreto que lo ha sustituido también acoge el mismo sistema retributivo (art. 4º).
La Ley 7/2007, de 12 de abril, que ha venido a sustituir a la Ley 30/1984 citada, ambas ahora derogadas pero de aplicación al caso por razones de vigencia temporal, recoge en su art. 14 el derecho de los funcionarios a "percibir las retribuciones y las indemnizaciones por razón del servicio". Igualmente mantiene la clasificación entre retribuciones básicas y complementarias.
Las primeras son las que "retribuyen al funcionario según la adscripción de su cuerpo o escala a un determinado Subgrupo o Grupo de clasificación profesional, en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo, y por su antigüedad en el mismo" (art. 23).
Las segundas, son aquellas que ...
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STSJ País Vasco 69/2019, 6 de Febrero de 2019
...rotatorios en la mensualidad de las vacaciones anuales. Este criterio se ha mantenido también en otros Tribunales STSJ Cataluña núm. 123/2018 dictada el 28 de febrero de 2018, STSJ Madrid de 4 de octubre de 2018 (rec. 333/2017 ). En todas ellas se afirma que la existencia de la sentencia dic......