SAP Barcelona 135/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2018:3626 |
| Número de Recurso | 295/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 135/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona. P. Abreviado nº 249/12
Rollo de Apelación nº 295/17-C
SENTENCIA
Ilmo Sr Presidente
D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA
Ilmos Sres Magistrados
D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN
Dª Mª CARMEN HITA MARTIZ
En Barcelona a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A nº 249/12 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por delito contra la salud pública, habiendo sido partes, en calidad de apelante, D. Carmelo, representado por el Procurador
D. Daniel Font Berkhemer, y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Con fecha 4 de octubre de 2017 y por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado nº 249/12, cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.
HECHOS PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepción hecha de los apartados donde se afirma que la adquisición de marihuana era libre por cualquier persona que entrara en el local y que, cuando se realizó el registro, el acusado Abilio estaba distribuyendo bolsitas para su posterior venta a terceros, de la que era conocedor en todo momento el acusado Carmelo y contaba con su anuencia, pues tales extremos, en su literalidad, no quedaron suficientemente acreditados.
El análisis del recurso articulado contra la sentencia de instancia por el acusado D. Carmelo pone de manifiesto que la impugnación se asienta en los siguientes motivos:
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Nulidad del auto de entrada y registro del local sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona, en el que tenía su sede la Asociación Barcelonesa Cannábica de Autoconsumo, respecto de la que el apelante era su Presidente y socio fundador, diligencia que fue acordada por auto de 20 de enero de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, considerando dicho recurrente que se había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art 18.2 de la CE .
El desarrollo ulterior del motivo pone de relieve que la vulneración del citado derecho se apoyó en un doble argumento: 1. En que días antes, concretamente, el 15 de enero de 2011, el Secretario de la Junta Directiva de la Asociación y el acusado, como Presidente de la misma, autorizaron a la Guardia Urbana la inspección del local, permitiéndoles el acceso al mismo, la realización de fotografías de la marihuana y de lo que quisieron, les entregaron una copia de la relación manuscrita de socios que habían estado en el local de la Asociación, copia del Acta fundacional de ésta, sus Estatutos, el carnet de socio y la resolución de la Direcció General de Dret i d'Entitats Juridiques del Departament de Justicia de la Generalitat de Catalunya con el informe favorable del M. Fiscal, realizándose en definitiva la entrada al local por la Guardia Urbana sin que la Junta Directiva fuera consciente de la gravedad de la situación, con el convencimiento y creencia de que su actividad estaba debidamente autorizada, y sin la debida presencia letrada, no teniendo los Mossos d'Esquadra que posteriormente realizaron el registro ordenado judicialmente, argumento alguno para dudar de que les habría sido autorizado el mismo como días antes se autorizó a la policía local; y 2. Los indicios de criminalidad alegados por los Mossos d'Esquadra para solicitar la autorización judicial en orden a entrar y registrar el local de la Asociación, no se ajustaban a la realidad ya que aludiéndose a que se había detectado venta de sustancia para su consumo fuera del local a personas no registradas como socios o incluso a menores de edad, la sentencia finalmente dictada no reconoce ello como cierto.
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Error en la valoración de la prueba por la Juzgadora ya que los hechos declarados probados no se ajustaban a la realidad de lo acontecido, habiéndose infringido el principio de presunción de inocencia al condenarse al acusado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368.1 y 369.3 del C. Penal .
A lo largo del extenso argumentario del recurso, parece venir a cuestionar el apelante determinados hechos que a su juicio eran los únicos que incriminaban al acusado Sr Carmelo, a saber: "no adoptar medidas específicas para evitar que el consumo de sustancia dispensada se realizara fuera del local (hecho probado nº 9)", "la adquisición de marihuana era libre por cualquier persona que entrara en el local (hecho probado nº 10)" y " Abilio estaba distribuyendo bolsitas para su posterior venta a terceros, de la que era conocedor en todo momento el acusado Carmelo y contaba con su anuencia", negando igualmente que la Asociación llegara a tener unos 900 socios ya que eran en realidad unos 200 como expuso el acusado, correspondiendo el nº de 900 a los dispendios, que se traducía en que a cada socio se le había dispensado 3 ó 4 veces durante los sesenta días de vida de la Asociación, cuestionando igualmente que la venta fuera indiscriminada, añadiendo que la sentencia no recogía hechos de especial relevancia para su tipificación penal, como eran que el órgano de dirección permanente de la Asociación era la Junta Directiva, compuesta por el Presidente, el Secretario y el Tesorero, siendo básicamente las funciones del primero convocar la Junta General de Socios, competiendo al Secretario, entre otras, la de recibir y tramitar las solicitudes de ingreso, llevar el fichero y el libro registro de los socios, y al Tesorero la llevanza de la contabilidad de la Asociación, de forma que eran estos dos últimos quienes realmente llevaban la Asociación, no participando el Sr Carmelo en el día a día de la misma, a la que acudía muy puntualmente debido a su trabajo, que en las fechas de constitución de la Asociación ya había personas participando activamente en el desarrollo de su actividad, reconociéndose una realidad social, expectante a la aceptación de los Estatutos por parte de la Autoridad, siendo en dichas fechas una de las primeras asociaciones cannábicas de Barcelona, careciéndose entonces de elementos suficientes de criterio para su funcionamiento, lo que llevó a solicitar asesoramiento jurídico continuo en aras a un estricto cumplimiento de las obligaciones, siendo en definitiva absurdo presuponer que el apelante pretendía cometer un ilícito penal, no habiéndose tenido en consideración en la sentencia de instancia ni uno solo de los documentos que aportó dicha parte en el juicio oral, como el memorándum de los años 2010 a 2012 que acreditaba que el Sr Carmelo, junto con otros socios, participaba activamente en la actividad social del barrio de la Barceloneta y en la reducción de la conflictividad, reconociéndose igualmente la participación de la Asociación en la Mesa de seguridad del barrio, o como el informe de la Fiscalía que permitió la inscripción de la Asociación, o los documentos que acreditaban que la misma tenía contratadas a siete personas a horas, cada una de las cuales realizaba una labor tendente a la dignificación de la actividad y apartarse de la clandestinidad que representaba el consumo de la sustancia, o el contrato de prestación de servicios de asesor jurídico
y gestoría, como tampoco se hizo mención del programa informático que se utilizaba para el control del consumo de socios, que acreditaba que había un control exhaustivo de dicho consumo en aras a cumplir con el fin de la asociación, de reducción del consumo, dejándose de consignar otros hechos relevantes como que la forma de abastecerse de la marihuana era a través del auto cultivo y que el consumo debía hacerse en el local, salvo excepciones de socios terapéuticos, infringiéndose en definitiva por indebida aplicación el art 368 del C. Penal .
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Indebida aplicación de la agravante del art 369.3 del C. Penal ya que los hechos no tuvieron lugar en un establecimiento abierto al público, significándose que la jurisprudencia recaída sobre el citado subtipo agravado (entre otras STS 820/2012, de 24 de octubre --RJ 2012, 10561--) ha rechazado un entendimiento puramente locativo del precepto, señalando que el escenario en el que se comete el delito solo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade un mayor intensidad de injusto, tratándose en definitiva de evitar que un local adscrito a otras finalidades sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado, lo que en modo alguno puede entenderse que hubiese concurrido en el caso de autos por cuanto el local era la sede de la asociación cannábica, no existiendo otros fines ajenos a los descritos en sus propios estatutos, tratándose de un local privado de acceso exclusivo para los socios, encontrándose cerrado a terceras personas, debiendo llamarse al timbre e identificarse para acceder al mismo.
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Infracción del art 14 del CP al no haberse apreciado en la actuación del Sr Carmelo el error de prohibición previsto en el mismo, que debía configurase como invencible ante la palmaria expresividad de los...
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