SAP Barcelona 151/2018, 26 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ |
| ECLI | ES:APB:2018:3786 |
| Número de Recurso | 18/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 151/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEXTA
ROLLO APELACIÓN Nº 18/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 360/2017
JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 BARCELONA
S E N T E N C I A
Tribunal
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JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ SÁEZ
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JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
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JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a 26 de febrero de 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los miembros del Tribunal al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido del número arriba indicado, en el que comparecen,
Acusación pública: el Ministerio Fiscal.
Acusado: D. Fernando, representado por la Procuradora Dª. Gertrudis González Marin y defendido por la Letrada Dª Helena Aixelà Cabré.
Acusado: D. Landelino, representado por el Procurador D. Raúl González González y defendido por el Letrado
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Josep Perera Papiol.
Acusada: Dª. Carolina, representada por la Procuradora Dª. Carolina González Infante y defendida por la Letrada Dª Carmen Vázquez Blanquez.
Dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados contra la sentencia dictada en primera instancia en fecha 4.12.17.
Ha sido Ponente el Magistrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ, quien expresa el parecer de la Sala.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
" Que debo CONDENAR y CONDENO a Fernando, Landelino y a Carolina como coautores responsables de un DELITO INTENTADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS en ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO,
sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y UN MES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se imponen a los penados las costas de este procedimiento por terceras partes.
Se eleva a definitiva la entrega de los teléfonos móviles sustraídos y que fueron recuperados al establecimiento El Corte Ingles de Plaza Cataluña de Barcelona.
La pena de prisión impuesta a los tres penados se sustituirá firme que sea la presente resolución por su EXPULSION del territorio nacional con expresa prohibición de regresar al mismo por tiempo de CINCO AÑOS".
Contra la anterior sentencia todos los acusados interpusieron los correspondientes recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite, dándose traslado al Ministerio Fiscal, y siendo elevados a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución, fijando para la deliberación y fallo el día 26.2.18.
H E C H O S P R O B A D O S
SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada, que tiene el siguiente contenido:
" UNICO.- Ha quedado probado, que los acusados Landelino, Carolina y Fernando, todos ellos mayores de edad, los dos primeros naturales de Cuba y el tercero de Colombia, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español y sin arraigo alguno en el mismo que justifique su estancia en el país, puestos previamente de acuerdo y con claro reparto de cometidos con el fin de enriquecerse a costa de lo ajeno, se dirigieron al establecimiento comercial " El Corte Inglés" sito en la Plaza Cataluña de Barcelona sobre las 17:30 horas del día 12 de Julio de 2017 y dirigiéndose a la séptima planta dedicada a electrónica, allí, mientras la acusada se situaba haciendo de pantalla, cubría la acción del acusado Landelino, quien provisto de unos alambres que portaba al efecto violentó la cerradura del armario expositor de telefonía móvil, apoderándose el acusado Fernando de cinco terminales de la marca Samsung modelo Galaxy S8 64GB, con un valor de venta al público unitario de 809€, ascendiendo el total del botín a 4.045€. Efectos que dicho acusado Fernando introdujo en una bolsa de papel, abandonando los tres rápidamente el establecimiento, siendo interceptados por vigilantes del mismo cuando se disponían a salir del mismo sin abonar el precio de los teléfonos, dando aviso a la policía, recuperándose todos los efectos que fueron devueltos al establecimiento comercial que nada reclama ".
SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.
RECURSO DE Dª. Carolina
1.1. Denuncia, en primer lugar, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no existe prueba que acredite su participación personal en el hecho.
Es sabido que la realización conjunta del delito no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores. Basta, para que pueda hablarse de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, conque todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. En tal sentido, la doctrina jurisprudencial es pacífica al afirmar que tienen la condición de coautores quienes formen parte del plan del autor, interviniendo en el acuerdo previo o simultáneo y ostentando el dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial. Desde el punto de vista subjetivo, debe existir un acuerdo de voluntades, expreso o tácito, previo o simultáneo a la dinámica, identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, o voluntad de contribuir a la realización del hecho. En suma, cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito, salvo en los casos de "excesos" en la ejecución del plan acordado.
En el caso que nos ocupa, el examen de la prueba practicada en autos, y muy especialmente la reproducción del DVD que incorpora la grabación de las cámaras de seguridad del centro, evidencia:
a) Que los coacusados actuaron conjuntamente. Ello resulta con meridiana claridad de la observación de los movimientos de Landelino y la apelante durante los primeros 20 minutos de la grabación, en los que se observa cómo, yendo juntos, se aproximan al armario y se alejan para volver a aproximarse y alejarse, y cómo,
en diversas ocasiones, Landelino se sienta sobre dicho armario y manipula la cerradura, mientras la recurrente, colocada frente a él, obstaculiza la visión directa por quienes pudieran encontrarse en la zona. Igualmente resulta de los movimientos de los tres coacusados en los últimos 3 minutos cuando, tras abrir Fernando la puerta que daba acceso al lugar en el que se guardaban los terminales telefónicos e introducir diversos objetos en una bolsa, los tres abandonan, a la vez y precipitadamente, el lugar de los hechos.
b) La concreta función realizada por la recurrente, que fue la obstaculizar la visión de terceros sobre la acción ejecutada tanto por Landelino (al manipular la cerradura) como por Fernando, al abrir la puerta e introducir en un bolso los objetos que había dentro del armario.
El motivo se desestima.
1.2. En segundo lugar, la recurrente sostiene que los hechos, a lo sumo, integrarían un delito de hurto y no de robo con fuerza, al no existir prueba del estado de la cerradura con anterioridad a la acción de los apelantes.
El motivo se rechaza igualmente sobre la base de las siguientes consideraciones:
a) Las fotografías obrantes a los folios 40 y ss permiten constatar que la cerradura de la puerta del armario en el que se guardaban los terminales había sido desencajada, por lo que la puerta podía descorrerse sin dificultad.
b) Landelino y Carolina estuvieron cerca de 20 minutos manipulando esa misma puerta. Es evidente que, de haber estado ya rota (esa sería la hipótesis alternativa planteada por los recurrentes) no habría hecho falta tanto tiempo, pues podrían haber abierto el armario sin más y haber cogido los terminales.
c) El alambre ocupado a los acusados tras su detención es apto para desencajar el tipo de cerradura forzada.
d) En la grabación puede observarse cómo varios empleados del establecimiento abren y cierran con llave otros armarios próximos al que nos ocupa, por lo que puede afirmarse que éstos se encontraban en perfecto estado.
Así las cosas, el conjunto de dichos datos indiciarios prestan el suficiente apoyo a la hipótesis acusatoria, sin que resulten compatibles con la hipótesis alternativa planteada en el acto del plenario.
1.3. Por último, se afirma que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional es desproporcionada. La STS 221/2017, ha abordado el régimen introducido en el artículo 89 CP tras la reforma de 2015 y señala, a tal efecto, lo siguiente:
" Puede así concluirse que el régimen jurídico de sustitución por expulsión de las penas privativas de libertad impuestas a los extranjeros, fijado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, supone:
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La imposibilidad de aplicar la sustitución por expulsión, a las penas privativas de libertad que no superen el año de duración.
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Respecto de las penas privativas de libertad impuestas, que tuvieren una duración superior al año de prisión:
a. No podrán sustituirse...
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