SAP Barcelona 152/2018, 23 de Febrero de 2018
| Ponente | GEMMA GARCES SESE |
| ECLI | ES:APB:2018:4471 |
| Número de Recurso | 99/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 152/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Procedimiento Abreviado nº 99/2018-K
Origen: Diligencias Previas nº 704/2017
Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona
SENTENCIA nº 152/2018
Ilmos. Sres Magistrados:
Dña. Ana Ingelmo Fernández
Dña. Gemma Garcés Sesé
Dña. Julia Tortosa García Vaso
En Barcelona, a 23 de febrero de 2018
Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, PA nº 99/2018-K, procedente del Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, en el que se registraron como Diligencias Previas nº 704/2017, por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, siendo acusado D. Armando, nacido el NUM000 de 1991 en Pakistán y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dña. Sonsoles Pesqueira Puyol y asistido por el Letrado D. Juan Miguel Ortiz Reparaz. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.
Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado núm. NUM001 elaborado por funcionarios de la Policía Mossos d'Esquadra de la Comisaría de Barcelona en fecha 3 de junio de 2017. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, se incoaron las Diligencias Previas núm. 704/2017 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, estimando como responsable al acusado, en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de cuatro años de prisión, multa de 150 euros con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago y costas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal interesó que en la Sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años atendidas la duración de la pena solicitada y
las circunstancias concurrentes y se proceda al cumplimiento inmediato de la pena privativa de libertad en establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes.
En igual trámite la defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal y la apreciación de la circunstancia atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 y 20.2 del Código Penal, con imposición de la pena de 7 meses de prisión y multa de 150 euros con 10 días de arresto sustitutorio.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y señalado el juicio para el día 8 de febrero de 2018, a las 10:30 horas, se celebró con el resultado que consta en el acta y grabación. Al inicio del juicio, la defensa reiteró la prueba testifical de Ezequias, impugnando el informe toxicológico; formulando la correspondiente protesta ante la inadmisión de la prueba testifical. Practicada la declaración del acusado y las pruebas testifical y documental, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas. La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, interesando, subsidiariamente y para el supuesto de sentencia condenatoria, la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal . A continuación se concedió la palabra al acusado, quedando la causa pendiente de sentencia.
HECHOS PROBADOS
Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara, que el acusado Armando, mayor de edad, sin antecedentes penales, pakistaní sin autorización para residir en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de 3 de junio de 2017, sobre las 19:30 horas del día 2 de junio de 2017, vendió al turista inglés Ezequias, a cambio de 50 euros, 0,292 gramos netos de MDMA con una riqueza en MDMA base de 47,1%, por lo que la cantidad total de MDMA es de 0,137 gramos, hechos vistos por la Guardia Urbana que procedió a la detención del acusado.
Los hechos declarados probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art. 741 de la LECrim, los testimonios vertidos en el acto de la vista oral y la documental obrante en la causa.
El acusado en el acto del juicio negó los hechos, manifestando que en la fecha indicada no vendió ninguna bolsa de éxtasis a un señor inglés; que no fue todos los días a dicha fiesta a vender droga, que solo fue ese día y cuando bajo del autobús vino la policía y le detuvo, diciéndole que la detención era por vender droga a un señor, pero eso no es cierto. El dinero que llevaba -50 euros- era suyo y le fue intervenido por la policía.
Frente a dicha declaración exculpatoria, compareció el agente de la Guardia Urbana de Barcelona TIP núm. NUM002 que, ratificando el atestado, manifestó que en la fecha de los hechos el acusado estaba sentado en unas escaleras, junto a otros dos jóvenes extranjeros; en un momento dado, cuando se despedían, el acusado chocó su mano con la de uno de los chicos, el presunto comprador y éste, seguidamente se puso la mano en el bolsillo derecho de su pantalón; marchando ambos del lugar en dirección opuesta. El agente realizó el seguimiento al acusado y su compañero al presunto comprador, y una vez comprobado por éste último que el presunto comprador portaba en el bolsillo derecho de su pantalón una bolsa termosellada con sustancia estupefaciente que acababa de comprar por 50 euros a un chico que estaba en las escaleras, el agente procedió a la detención del acusado. En el registro que se le realizó en dependencias policiales se le intervinieron 50 euros que guardaba en un roto que tenía en su chaqueta. La testifical de dicho agente policial ofrece a este Tribunal la suficiente y necesaria credibilidad para dar por probada la existencia de la transacción ilícita típica, siendo sabido que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el plenario sobre los hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales inherentes a dicho acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Por tanto, la existencia del acto de la venta se infiere de la declaración de dicho agente policial que afirmó haber visto como el acusado extendía la mano al comprador y seguidamente éste último guardaba algo en su bolsillo, el comprador llevaba la sustancia en el mismo bolsillo en el que el agente instantes antes vio que guardaba algo y la intervención en poder del acusado de 50 euros que llevaba escondido en su chaqueta, cantidad coincidente con la que el comprador reconoció a los agentes haber pagado por la adquisición de dicha sustancia.
En cuanto a la falta de declaración del comprador de la sustancia, testigo residente en el extranjero, la jurisprudencia reitera que no es necesaria la presencia de los compradores de la droga cuando, como sucede en el presente caso, se ha contado...
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