STSJ Cataluña 134/2018, 13 de Febrero de 2018
| Ponente | RAMON GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:2425 |
| Número de Recurso | 165/2014 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 134/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 165/2014
AYUNTAMIENTO DE BARCELONA C/ FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U.
S E N T E N C I A Nº 134
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS
Dª NÚRIA CLÈRIES NERÍN
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. JOSÉ LUÍS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación núm. 165/2014, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado el Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ, contra la Sentencia núm. 219/2014, de 6 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 17 de Barcelona en el procedimiento ordinario núm. 521/2009, habiendo comparecido como parte apelada FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. CARMEN FUENTES MILLÁN.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON GOMIS MASQUÉ, quien expresa el parecer de la SALA.
La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:
"ESTIMO el recurso presentado por France Telecom España SA contra la resolución del Aytmo. de Barcelona, de 22 de junio de 2009 que estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 8 junio 2005 derivadas de actas de disconformidad en relación con las liquidaciones relativas a la tasa por aprovechamiento del suelo y subsuelo de los ejercicios 1999 a 2002 y ANULO la resolución impugnada ".
Contra dicha resolución, por la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.
Desarrollada la apelación y tras los oportunos trámites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 17 de Barcelona, dictada en el procedimiento ordinario núm. 521/2009 y por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de France Telecom España, S.A., directamente, contra la resolución del Ayuntamiento de Barcelona por la que se estima en parte el recurso de alzada interpuesto por dicha mercantil contra la liquidación por la tasa por aprovechamiento especial del vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas, de los ejercicios 1999 a 2002, devengadas por Amena para la prestación de servicios de telefonía móvil, y se anula, declarando prescrito el derecho a determinar la deuda tributaria del ejercicio 1999 y ordenando que se practique nueva liquidación de los ejercicios 2000 a 2002, minorando la base imponible con los costes incurridos en concepto de acceso o interconexión a redes ajenas, e indirectamente, contra las ordenanzas fiscales de cobertura.
La estimación del recurso del recurso resume así en el fundamento de derecho décimo octavo de la sentencia impugnada: " En conclusión, la demanda deberá estimarse única y exclusivamente en virtud de las consideraciones que efectúa el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 octubre 2012 (en igual sentido la de 10 de octubre 2012) sobre la forma de cuantificación de la tasa, consideraciones que resultan de las del Abogado General del TJCE, que el Tribunal Supremo asume y hace suyas a efectos de indicar que la forma de medición consistente en el volumen de ingresos que la empresa pueda generar por las llamadas efectuadas o recibidas en el municipio, no es posible aceptarla o admitirla por considerar esta forma de medición como discriminatoria y desproporcionada ".
En el recurso de apelación, la defensa y representación del Ayuntamiento de Barcelona plantea dos motivos de impugnación. En primer término, alega que la doctrina aplicada por la sentencia del Juzgado a quo no es aplicable a las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas explotadoras de servicios de telecomunicaciones o de suministros de interés general aprobadas con anterioridad a la modificación de la Ley 39/1998, cuyo artículo 24.1, en el momento de ser aprobadas las ordenanzas municipales reguladoras de la tasa por aprovechamiento especial del vuelo, el suelo y el subsuelo de las vías públicas municipales de los ejercicios 1999 a 2002 preveía que el sistema de fijación del importe de la tasa consistía, sin excepciones, en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación obtenida anualmente en el término municipal por las empresas suministradoras de los correspondientes servicios, sistema de cálculo que ha sido el aplicado por la Inspección tributaria municipal al emitir las liquidaciones inicialmente impugnadas por la aquí apelada.
Aduce que tales liquidaciones fueron emitidas con anterioridad a la aprobación y entrada en vigor de las Directivas de la Unión 2002/19/CE, 2002/20/CE y de la Ley 32/2003 de Telecomunicaciones, y en ese momento tampoco existía la doctrina del TJUE y del TS en que se basa la sentencia, por lo que las consideraciones efectuadas sobre el eventual incumplimiento de dicha normativa comunitaria no son determinantes para la resolución de la controversia.
Como segundo motivo de impugnación denuncia que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva, causando indefensión a la aquí apelante, pues la sentencia debería haber analizado en su motivación las razones por las que la doctrina a que se refiere era aplicable a una ordenanza fiscal distinta, que contempla un método de cuantificación distinto al que prevén las ordenanzas cuya revisión originó la doctrina que ahora se aplica al caso que nos ocupa, siendo que oportunamente se había alegado en la instancia por la demandada el no considerar aplicables al caso el criterio de una serie de decisiones judiciales dictadas de forma sobrevenida en la tramitación del recurso.
Conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, "el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción
constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal" ( STC 44/2008, de 10 de marzo, FJ 2), cuando "por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia" ( STC 167/2000, de 18 de julio, FJ 2).
Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una...
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