SAP Guipúzcoa 13/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | IÑIGO FRANCISCO SUAREZ ODRIOZOLA |
| ECLI | ES:APSS:2018:95 |
| Número de Recurso | 2347/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 13/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/002312
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0002312
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2347/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 292/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Emma y Luis María
Procurador/a/ Prokuradorea:EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA OLGA FERNANDEZ HERNANDEZ y EVA MARIA CESTAFE LETE
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA RURAL DE NAVARRA S.C.C.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
S E N T E N C I A Nº 13/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de Enero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 292/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún, a instancia de Emma y Luis María apelante -demandante, representados por la Procuradora Sra. EVA APESTEGUIA RODRIGUEZ y defendidos por la Letrada Sra. MARIA OLGA FERNANDEZ HERNANDEZ, contra CAJA RURAL DE NAVARRA S.C.C. apelado - demandado, representada por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ y defendida por el Letrado D. ASIER
ENERIZ ARRAIZA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de Julio de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 10 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
" DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Doña Eva Apesteguía, en nombre y representación de don Luis María y Doña Emma frente a la entidad CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE CREDITO, con imposición de costas procesales a la parte demandante."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de enero de 2018.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
Antecedentes básicos y recurso de apelación.-(1) D. Luis María y Dña. Emma han presentado demanda de nulidad de cláusulas contractuales incluídas en el préstamo con garantía hipotecaria de fecha 15-10-2009 suscrito con la Entidad CAJA RURAL DE NAVARRA con los siguientes pronunciamientos :
- Declaración de la nulidad de la cláusula en la que se establece un tipo mínimo de interés del 2% anual sin que pueda exceder del 18% anual.
- Eliminación de la cláusula suelo precitada.
- Condena a la demandada a estar y pasar por tal declaración.
- Condena a la demandada a la íntegra restitución a la actora de las cantidades cobradas en demasía por la aplicación de la citada cláusula en el contrato de préstamo suscrito hasta el dictado de la sentencia y aun las que posteriormente pudieran devengarse a determinar en ejecucio de sentencia.
Subsidiariamente a lo anterior y en caso de no estimar procedente la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas condenar a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas desde la publicación de la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013 .
- Condenar a la demandada al recálculo de los recibos que de deriven en adelante de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscitos por los demandantes y a rehacer un nuevo cuadro de amortización de los mismos.
- Con intereses legales desde que se produjo el vencimiento de cada uno de los recibos en los que se aplicó indebidamente la cláusula litigiosa contenida en cada uno de los dos contratos de préstamo e intereses procesales derivados desde el dictado de la sentencia de instancia.
- Imposición de costas procesales.
(2) Destacamos del escrito de demanda :
- Los demandantes, consumidores y usuarios de servicios financieros, otorgaron el día 15 de Octubre de 2009 ante el Notario de Irún D. Jose Luis Carvajal Garcia Pando, con el número 1050 de su protocolo, Escritura Pública de Préstamo Hipotecario concedido por CAJA RURAL DE NAVARRA por un importe de 275.000 euros, siendo su destino la compra de primera vivienda a devolver mediante 420 cuotas mensuales.
- La CLÁUSULA TERCERA de la escritura regula el tipo de interés variable estableciendo:
Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado a aplicar en la presente operación no podrá ser nunca inferior al DOS ENTEROS POR CIENTO ( 2,00%) anual.
Igualmente se estableció una cláusula "techo" con el siguiente tenor literal :
"En ningún caso el interés del préstamo podrá rebasar el 18% anual".
- Las condiciones y clausulado de la Escritura Pública en que se documentó el préstamo hipotecario fueron redactadas por la Entidad crediticia, ocurriendo que la cláusula en cuestión no fue objeto de negociación y fue ocultada a los demandantes, por lo que la misma no puede ser considerada ni clara, ni transparente, debiendo declarase nula.
- Los demandantes, el día 27 de septiembre de 2016, presentaron ante la sucursal de la demandada en el Paseo de Colón de Irún, una reclamación solicitando la eliminación de la cláusula suelo y la restitución de los intereses cobrados de más, no teniendo a fecha de la interposición de la demanda conocimiento de respuesta alguna.
(3) En tiempo y legal forma, CAJA RURAL DE NAVARRA ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma alegando, en esencia, lo siguiente :
- Inaplicación de la normativa de consumidores y usuarios por tener como objeto el préstamo el de financiacion de medios propios, y no para adquisición de una vivienda. La Entidad demandada se remitió a la cláusula OCTAVA. El préstamo fue destinado para cancelar un préstamo suscrito con KUTXA, y asímismo para la adquisición de una licencia de taxi. Aportando como documento número 2 un compromiso de compra del demandante de la licencia por importe de 190.000 euros.
En consecuencia la parte demandante no tiene la condición de consumidor ni de usuario, remitiéndose la demandada a la Directiva 93/13/CE artículo 2 b), y al RDL 1/2007 de 16 de Noviembre aprobando el TR de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y, en concreto, el artículo 3 .
A continuación (páginas 4 y ss de la contestación) transcribe parcialmente un conjunto de resoluciones de AAPP y Juzgado de Primera Instancia en apoyo de su pretensión.
Corresponderá a la parte demandante acreditar que el dinero prestado por CRN estaba destinado a actividades ajenas al ámbito empresarial o profesional.
- Se examina el perfil de los demandantes. En concreto D. Luis María es el administrador Unico de la empresa "Pabellones y Alquileres Gorostiaga SL" dedicada al alquiler de bienes inmuebles, con nueve años de experiencia en el sector inmobiliario.
- La cláusula se redacta en mayúsculas, negrita y en epígrafe independiente, por lo que la cláusula de tipo de interpes minimo no pasa desapercibida ni puede considerase opaca ni oscura .La redacción es clara, sencilla y precisa.
- Los demandantes fueron debidamente informados. Una vez negociadas las condiciones del contrato se entregó a los clientes la oferta vinculante del préstamo hipotecario el 17 de septiembre de 2009 en el que consta de forma expresa en el apartado "características, interés variables" que existe un mínimo de 2% y un máximo de 18% constando ello en el documento número 18. La fecha en la que es obligatoria la entrega de la oferta vinculante es el 7-12-2007 fecha en la que entra en vigor la Ley 41/2007 que modifica la ley Hipotecria.
- La presentación de la demanda supone un ejercico desleal y extemporáneo de un derecho que pudieron ejercitar hace mucho, ya que la cláusula suelo del préstamo se ejercitó por primera vez el 15-4-2010 hace más de seis años.
(4) Se ha dictado sentencia de fecha 4 de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Irún en el Procedimiento Ordinario número 292/2016, desestimando la demanda formulada on expresa Imposición de costas.
(5) La representación procesal de D. Luis María y Dña. Emma ha interpuesto contra la citada resolución recurso de apelación alegando, en esencia, lo siguiente:
- Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa sustantiva de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Se rechaza la posición de la Juzgadora cuando sostiene en su sentencia la no condición de consumidor de
D. Luis María .
D. Luis María no tenía la condición de profesional en el momento de suscribir la Póliza, ya que estaba desempleado siendo Dña. Emma dependienta de un comercio.
Además el objeto hipotecado fue la vivienda habitual, no un local ni la propia licencia de taxi.
Y además parte del dinero se destinó a cancelar una hipoteca previa sobre su vivienda.
Por ello se entinde que si no se estaba llevando a cabo una actividad profesional en el momento de la suscripción del préstamo, ostenta el Sr. Luis María la condición de usuario o consumidor .
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