SAP Alicante 28/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | ANDRES MONTALBAN AVILES |
| ECLI | ES:APA:2018:538 |
| Número de Recurso | 501/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 28/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000501/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000394/2015
SENTENCIA Nº 28/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintidós de enero de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 394/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante Promociones Gavair, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Miguel Martínez Hurtado y dirigida por el Letrado Sra. Mª Angeles Simón Rael, y como apelada Gutersa, S.L., representada por el Procurador Sra. Antonia F. García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Vicente Pascual Pascual.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 25 de Octubre de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Martínez Hurtado, en nombre y representación de la mercantil "Promociones Gavair, S.L.", contra la mercantil "Gutesa, S.L.", representada por la Procuradora Sra. García Mora, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Promociones Gavair, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 501/2017, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó
la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 18 de Enero de 2018.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.
Desestimala sentencia de instancia, la pretensión de la Promotora de condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada, como responsable de los daños y defectos constructivos de la piscina cuya construcción le encargó.
Recurre la actora, junto a otra argumentación, poniendo en esencia en valor la pericia por ella aportada.
Se opone la recurrida, sosteniendo en lo sustancial la sentencia apelada.
Contra lo que se afirma en la sentencia y sostiene la recurrida, la relación entre las partes es puramente contractual y concretamente lo convenido por Promociones Gavair con Gutesa SL es un contrato de obra. Ciertamente este contrato se enmarca en la construcción total de una edificación, y responde a una pequeña parte, en concreto la piscina y una fuente que la promotora subcontrata, pero esto no borra su naturaleza contractual.
No obstante también es cierto que el art 17.6 de la LOE dice 6. "El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan. Cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar
. Asimismo, el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".
Fija el articulo la responsabilidad civil del constructor frente a los "propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos", y ello aunque haya subcontratado. El propio articulo 17.1 deja a salvo la responsabilidad contractual de los intervinientes en el proceso constructivo.
Por lo demás la demandada no cuestiona en su contestación la naturaleza contractual de su relación con la demandante.
El contrato se plasma en el doc. 1 presupuesto y 3 garantía de la obra.
Lo que se quiere decir, es que no hay contradicción entre responsabilidad contractual y acción de repetición. Aunque esta sea la acción que se ejercita la Promotora al haber asumido ella la reparación, la naturaleza de la obligación asumida por la demandada, e incumplida según la actora, no se modifica, deriva del contrato de obra y es por lo tanto contractual.
El núcleo del contencioso, se centra en determinar si los problemas que planteó la piscina y cuyo coste asumió la actora, traen causa de una utilización de materiales indebidos en su construcción por la demandada o de un deficiente mantenimiento de la misma, del que no seria responsable la demandada.
Reexaminada la prueba, llegamos a la conclusión sobre la base de la documental y pericial aportada que el mantenimiento de la piscina fue muy deficiente, desde un principio en que no se procede a su llenado hasta el límite preciso, las fotografías y testimonios (Sres. Sebastián ) dan cuente de ello, hasta la limpieza y mantenimiento de agua, el propio técnico de la demandante en las obras del complejo, Sr. Juan Pablo, afirmó que nadie se ocupó del mantenimiento, sin que tampoco pudiera corroborar que la demandada hubiese de encargarse de ello desde el acabado hasta la entrega formal de la obra, finalmente el Perito Sr. Rubén corroboró, la falta de llenado y mantenimiento posteriores. Compartimos en este punto lo motivado en la sentencia que se apela y su conclusión, concurrió un deficiente mantenimiento de la piscina.
No obstante no se comparte la valoración que de la pericia de la actora se hace en la sentencia. En este sentido no podemos obviar los dictamines del Perito Sr. Isidoro, ni su convincente ratificación. Afirmó éste, que el material utilizado entre la capa de mortero de agarre y el hormigón del vaso era higroscópico y presentaba fallos de adherencia. En su ratificación explicó los ensayos que habían hecho en el laboratorio de la Universidad y como el material que llamo "chicloso" era deficiente, ya que había de ser totalmente impermeable y no lo era,
pues absorbía agua en torno a un18% y al tiempo le faltaba adherencia, como se comprueba en las fotografías de la pag. 6 del doc. 23 de la demanda. Ciertamente, no aporta los resultados de los análisis de forma separada al informe, probablemente porque no los encarga a ningún laboratorio externo al disponer de uno, en cualquier caso no es imperativo.
Es lo cierto, que el perito Sr. Rubén descartó la inidoneidad del material, pero de un lado no tuvo acceso a los documentos de adquisición del mismo, y de otro el informe del Sr. Isidoro no descalificó el material en origen, sino que como se dice en su dictamen, el problema pudo estar en una deficiente dosificación o en errores de aplicación por estar el soporte excesivamente caliente y seco. En definitiva su informe resulta convincente a esta Sala.
Por su parte el Sr. Isidoro minimizó los efectos de una falta de llenado y mantenimiento, lo que tampoco se comparte. Así y partiendo como hemos dicho de la motivación de la sentencia, se acepta que el llenado de la piscina debe ser inmediato a su terminación, en evitación como dijo el Sr. Rubén de dilataciones previsibles en esta zona del país donde las temperaturas llegan a ser extremas en verano, la piscina se acaba en el mes de junio. Las dilataciones afectan al material de rejuntado del gresite, y facilita la entrada del agua al mortero de agarre y al de impermeabilización. El mantenimiento también es exigible y pasa por la limpieza a fin de evitar que las algas se instalen en las juntas también con efectos nocivos.
En esta tesitura, los graves problemas sufridos por la piscina tienen esa doble causa, iniciada en la penetración del agua en las capas inferiores por falta de llenado y mantenimiento y consumada con la afectación de la ultima capa (impermeabilizante), inadecuada para su finalidad.
Estimamos la contribución de la demandada a la causación de los daños en un 50% y en ese porcentaje se acogerá el recurso.
La valoración de la obra, dado que la actora ha reparado y repite por ello, ha de ser el coste de la reparación por importe de 15.637,17€, que la actora acredita documentalmente, (doc. 24) además de su ratificación pericial.
Lógicamente, no se incluye el importe de las periciales reclamado, toda vez que no supone perjuicio alguno, sino el gasto destinado a acreditarlo, que solo seria reclamable en su caso tasando costas.
En cuanto al pago de IVA que la recurrida considera debería descontársele al ser la actora sujeto pasivo de tal impuesto.
Abordábamos la cuestión en nuestra Sentencia de 17/3/2014 en los siguientes términos: "Esta misma cuestión es la suscitada y resuelta entre otras, en la Sentencia de la A.P. de Islas...
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