SAP Barcelona 17/2018, 22 de Enero de 2018
| Ponente | CARMEN LIDIA UREÑA GARCIA |
| ECLI | ES:APB:2018:3426 |
| Número de Recurso | 283/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 17/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 14ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 283/2016
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1315/2014
S E N T E N C I A Nº 17/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
-
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
-
RAMÓN VIDAL CAROU
Dª. LIDIA UREÑA GARCÍA
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1315/2014, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA, a instancias de Dª. Estefanía y Dª. María representadas por el Procurador D. JOSEP Mª CORTAL PEDRA, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el Procurador D. IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de diciembre de 2015, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la demanda instada por DOÑA Estefanía Y DOÑA María, representada por el Procurador de los Tribunales don José María Cortal Pedrá frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes suscritas entre las partes, relativas a la adquisición de : 4 títulos de participaciones preferentes serie B, en fecha 14 de julio de 2010, por importe nominal de 4.001,44 euros; 4 títulos de participaciones preferentes serie B, por importe de 4.001,82 euros; 5 títulos de participaciones preferentes serie B, en fecha 11 de marzo de 2011, por importe de 5.001,59 euros; y finalmente 3 títulos de participaciones preferentes serie B, en fecha 11 de julio de 2011, por importe de
2.997,14 euros. La consecuencia de tal declaración es la recíproca sustitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código civil, condenando a
la demandada a abonar a la actora la cantidad que resulta de la diferencia entre el importe invertido en la adquisición de participaciones preferentes y los importes recuperados en la venta al FGD, esto es, 10.686,88 euros (DIEZ MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y OCHO EUROS). Dicha cantidad se verá incrementada en los intereses legales devengados por el importe invertido en cada una de las cuatro operaciones realizadas en el año 2010 y 2011 y desde la fecha de suscripción de cada orden, menos los rendimientos obtenidos y los intereses legales devengados por ellas desde la fecha de su pago al actor. Y Todo ello sin expresa imposición de costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO Y LO IMPUGNÓ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada de refuerzo Dª. LIDIA UREÑA GARCÍA de esta Sección Catorce.
Por la parte actora en la instancia se ejercitó acción solicitando la nulidad (y subsidiariamente resolución) de los contratos de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes concertados con la demandada, así como de las operaciones derivadas de los mismos (canje y venta de acciones), con la correspondiente restitución de lo obtenido en virtud del contrato. Subsidiariamente se ejercitó acción resolutoria con los mismos efectos; y en tercer lugar acción indemnizatoria por incumplimiento de los deberes de información que afectaban a la entidad.
El Juzgado Primera Instancia dictó sentencia estimando la demanda y acordando condenar a la demandada al abono de lo invertido por los actores con los intereses legales correspondientes, y a la devolución, a su vez, por la actora de lo percibido en virtud del contrato (y las posteriores operaciones) con los intereses legales correspondientes.
Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada efectuando una serie de alegatos referidos en esencia a: la naturaleza del contrato pactado entre las partes y sus consecuencias; a la concurrencia, o no, de asesoramiento por parte de la entidad; a la confirmación del contrato y la eficacia del primer negocio sobre los sucesivos en relación con el producto adquirido; a la acreditación del vicio de consentimiento invocado por los actores; a los intereses aplicables, y por último a las costas.
Solicitando, en definitiva, la revocación de la sentencia en los anteriores extremos.
Comienza la entidad apelante realizando una serie de disquisiciones sobre la naturaleza de lo contratado, en concreto sobre los derechos y obligaciones nacidos de la tenencia de los títulos, diferenciándolos de los derivados de su comercialización; afirmando que el contrato objeto de autos es únicamente de compraventa de los títulos, y enlazando todo ello con la idea de que la entidad demandada fue una mera ejecutora de la orden de compra, sin que mediara por su parte labor de asesoramiento en ningún momento.
Tal alegato no puede prosperar.
Sobre la cuestión cabe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 al indicar: "...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE. Elart. 4.4 de la Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como " la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se
presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y
que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".
Desde el punto de vistas normativo, la función de asesoramiento en este tipo de productos se regula en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores, el cual en su apartado f) establece que se considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario ..
Al respecto, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa dos consideraciones relevantes: entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando "un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales", debiendo tomarse para ello en consideración "tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor" . La comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.
La jurisprudencia del TS también se ha pronunciado sobre la cuestión (por todas STS de 12 de mayo de 2017 y de 30 de marzo de 2017 ): "Cuando se presta el servicio de asesoramiento financiero (como es el caso) pesa sobre la entidad un deber que no se limita a cerciorarse de que el cliente minorista conoce bien en qué consistía el producto que contrata y los concretos riesgos asociados al mismo, sino que además debe evaluar que, en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, es lo que más le conviene ( sentencias de esta sala 460/2014, de 10 de septiembre, 769/2014, de 12 de enero de 2015,...
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