SAP Zaragoza 61/2005, 19 de Septiembre de 2005
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APZ:2005:2292 |
| Número de Recurso | 30/2005 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 61/2005 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM. 61/05
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE
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JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
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MIGUEL ANGEL LOPEZ LOPEZ DE HIERRO
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FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
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En la Ciudad de Zaragoza, a diecinueve de septiembre de dos mil cinco.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, el Sumario nº 1 de 2005, rollo nº 30 del año 2005, procedente del Juzgado de Instrucción de Daroca, por delito de Trafico de drogas, contra el acusado Ignacio , nacido en Matty (Nigeria), el 25 de agosto de 1960, con NIS nº NUM000 , hijo de Gabriel y de Agnes, domiciliado en la cárcel de Daroca, con antecedentes penales, insolvente por auto de 4 de julio de 2005 del juez de instrucción nº 1 de Daroca y en prisión por otra causa, representado por la Procuradora Sra. Beatriz Ayudan Sorolla y defendido por el Letrado Sr. Luis Nivela Sainz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO que expresa el parecer del Tribunal.
A virtud de denuncia del Centro Penitenciario de Daroca se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Daroca la presente causa, en el que fue acusado Ignacio contra el que se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de septiembre de 2005.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud Publica del art. 368, 369.1 y 374 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Ignacio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del artículo 56 del CP y multa de 123,28 # y comiso del dinero y destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.HECHOS PROBADOS
El día 8 de junio de 2004, hallándose el acusado Ignacio , mayor de dad, nacido el 19 de agosto de 1960 en Matty (Nigeria), hijo de Gabriel y de Agnes y con antecedentes penales por delitos contra la salud pública, cancelados, interno en el centro Penitenciario de Daroca, se procedió por los funcionarios a efectuar un cacheo rutinario del acusado, encontrándole en la cartera un billete de 5 euros de curso legal, así como de la celda nº 17 del módulo 2, que el acusado ocupaba de manera individual desde el 16 de mayo de 2004, incautando 5 bolsitas de plástico con sustancia que analizada resultó ser 0,84 gramos, 0,28 gramos, 0,89 gramos, 0,83 gramos y 0,87 gramos de heroína con una riqueza de 7,41 % y un valor en el mercado de 61,64 euros, pudiéndose obtener 37 dosis. Dichas bolsitas estaban distribuidas, una oculta en la almohada y las otras 4, formando una bola envuelta en cinta aislante, en el interior del colchón para su tráfico".
Los hechos probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal puesto que el acusado era poseedor de la droga con ánimo de tráfico.
Sin embargo, el 369 actual del CP tiene una redacción idéntica al 344 bis a y utiliza como verbos nucleares del subtipo agravado, difundir o introducir, siendo un delito de resultado y no de mera actividad a diferencia del artículo 368.
En efecto, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 299/1996 (Sala de lo Penal), de 8 abril señala sobre un caso parecido:
"Hemos examinado el acta del juicio oral y con ello hemos podido comprobar que hubo prueba, practicada con las garantías propias de tal acto solemne (publicidad, oralidad, inmediación y contradicción), consistente en las declaraciones del funcionario D. y de los dos compañeros de celda del acusado, Omar B. y R. B., que por su contenido han de reputarse suficientes para que con ellas el Tribunal de instancia haya podido considerar acreditado, sin duda razonable al respecto, que el poseedor del hachís era Antonio N. y que éste lo tenía preparado para su donación o venta, tal y como lo afirmó el relato de hechos probados y luego lo razona la sentencia de instancia en su fundamento de derecho.
Entendemos que no existió la primera de tales infracciones, pero sí concurrió la segunda:
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