STS, 12 de Noviembre de 2009
| Ponente | MARIANO DE ORO-PULIDO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:6707 |
| Número de Recurso | 827/2007 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil nueve
Visto el recurso de casación nº 827/2007, interpuesto por la Procuradora Doña Sonia López Caballero, en nombre y representación de Doña Celia , contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006, y en su recurso nº 1958/04, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre denegación de visado de residencia, siendo parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.
PRIMERO .- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Doña Celia , se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de enero de 2007 ; al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
SEGUNDO .- Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 15 de febrero de 2007 , el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando nueva sentencia de conformidad con lo suplicado en la demanda.
TERCERO .- El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 28 de marzo de 2008. Por proveído de 21 de mayo de 2008 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 2 de julio de 2008, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.
CUARTO .- Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 10 de noviembre de 2009, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala
PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 827/2007 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) dictó en fecha 20 de diciembre de 2006, y en su recurso contencioso administrativo nº 1958/04, por medio de la cual se desestimó el formulado por Doña Celia , contra la resolución del Consulado General de España en Quito de9 de enero de 2004, por la que se acordó el archivo del expediente referido a su solicitud de visado de residencia para trabajo por cuenta ajena, al no haberse presentado ante la Oficina Consular para una entrevista personal, dentro del plazo que al efecto se le concedió.
SEGUNDO .- La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo y lo hizo, en sustancia, con base en los siguientes argumentos:
"Doña Celia , nacional de Ecuador, ha impugnado en este proceso la resolución dictada por el Consulado de España en Quito en fecha de 9.1.2004, mediante la que, con fundamento en el artículo 13.2 del Real Decreto 864/01 , se archivó, por desistimiento de la interesada, el expediente de visado de residencia para trabajo por cuenta ajena que había sido solicitado por la recurrente, al no haberse presentado ante la Oficina Consular para una entrevista personal, dentro del plazo que al efecto se le concedió.
Se solicita en la demanda la anulación del acto impugnado y la continuación del procedimiento hasta su resolución, alegando, en esencia, falta de motivación del requerimiento, al no haberse especificado la razón de la comparecencia, cuya obligatoriedad lesiona el derecho de la demandante a residir en España y a circular libremente; se alega también que la recurrente no pudo personarse en plazo por motivos de salud, que la notificación del requerimiento padece defectos formales, al no haberse expresado en la misma que el procedimiento quedaría suspendido durante el plazo que mediara entre dicha notificación y la comparecencia, y, por último, falta de motivación del acto recurrido.
[...] Una vez presentada la solicitud de visado, conforme a lo dispuesto en los artículos 13.2 y 15.3 del Real Decreto 864/2001 , la Misión Diplomática u Oficina Consular podrán requerir la comparecencia personal del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal, con el fin de comprobar su identidad, la validez de la documentación personal o de la aportada, la regularidad de la residencia en el país de la solicitud, y otras circunstancias del solicitante, en especial las económicas, académicas o profesionales, a cuyos efectos se le citará con la advertencia de que incomparecencia producirá el efecto de desistimiento, el cual se declarará si el requerimiento o la citación resultaren desatendidos en el plazo concedido.
La forma y circunstancias de los actos de comunicación entre la Oficina Consular y el solicitante se encuentran reguladas en el artículo 15 del Reglamento citado, según el cual, a tenor de las posibilidades técnicas existentes en el territorio, ambos pueden convenir, dejando mención sucinta de ello en el expediente y en la copia de la solicitud que se devuelve como recibo, el domicilio -que habrá de estar en todo caso dentro de la demarcación consular- y el medio para efectuar los requerimientos de subsanación o de aportación de documentos o certificaciones exigidos, así como para efectuar las citaciones de comparecencia y las notificaciones de resolución; dichas citaciones y requerimientos se realizarán a través del teléfono o del telefax de contacto proporcionado por el interesado o por su representante legal, pero habrá de quedar constancia de su realización en el expediente administrativo y, además, si la citación o requerimiento efectuado a través de llamada al teléfono de contacto convenido hubiera sido desatendido, se cursarán por escrito las citaciones, requerimientos o notificaciones al domicilio fijado a este efecto en la solicitud, el cual deberá encontrarse situado en el ámbito de la misma demarcación consular, y solo cuando, intentada la notificación escrita, no se hubiese podido practicar la misma por cualquiera causa, dicha notificación se hará mediante anuncio publicado durante quince días en el correspondiente tablón de la Oficina Consular.
En el presente caso, la recurrente, que se hallaba en España, solicitó el visado a través de representante, a quien personalmente se le hizo el requerimiento para que aquélla compareciera ante el Consulado a fin de mantener una entrevista personal de comprobación de la identidad de la solicitante, de la validez de la documentación presentada y de otra circunstancias; al haberse expresado la finalidad de la comparecencia, pudo la recurrente saber a qué efectos se la emplazaba, por lo que no procede considerar que el emplazamiento fue inmotivado, como tampoco puede estimarse lesivo del derecho de libre fijación del domicilio que, al ser de configuración legal, está supeditado en su ejercicio al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Sin perjuicio de que no se formuló recurso alguno contra el precitado acto de trámite que, por sus consecuencias, podría considerase cualificado, se está en el caso de que ni la actora ni su representante pusieron en conocimiento del Consulado la circunstancia de que aquélla no podía comparecer en plazo por motivos de salud - extremo que tampoco resulta con claridad del documento aportado con la demanda, dados los términos de su redacción- de ahí que no quepa apreciar la concurrencia de causa justificada de la incomparecencia, como tampoco la existencia de un defecto formal invalidante de la notificación por la circunstancia de no haberse hecho constar en la misma que el procedimiento quedaría suspendido durante el plazo que transcurriese entre ella y la personación de larecurrente, no sólo porque dicha mención no resultaba obligada sino también porque carece de toda relevancia.
En conclusión, no habiéndose personado la recurrente ante el Consulado dentro de plazo y no habiendo dado tempestiva razón de su causa, la decisión administrativa ha de estimarse conforme a derecho pues previamente se le advirtió de que la incomparecencia produciría el efecto de tenerla por desistida del procedimiento, efecto que tiene su amparo normativo en los artículos 13.2 y 15.3 del Real Decreto 864/2001 y cuya declaración se efectuó motivadamente, con expresión de sus presupuestos fácticos y jurídicos, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la decisión administrativa impugnada, hemos de desestimar el presente recurso contencioso administrativo. "
TERCERO .- Contra dicha sentencia ha formulado la parte actora recurso de casación, en el que denuncia la infracción de los arts. 13.2 y 15.3 del R.D. 864/2001 , en relación con los arts. 62, 63 y 130.1 de la Ley 30/92 , así como con el art. 137.1 de la misma, y el art. 24 CE .
CUARTO .- Este recurso de casación carece manifiestamente de fundamento.
Sorprende que se alegue en primer lugar que la resolución (entendemos que se refiere a la resolución judicial, unica que puede ser combatida en casación) resulta inmotivada, cuando basta leer la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia para constatar sin margen para la duda que la misma cuenta con una fundamentación jurídica amplia y detallada, que examina con detenimiento todas las circunstancias concurrentes en el caso litigioso.
Las alegaciones que se vierten a continuación carecen igualmente de fundamento, porque no son más que una mera reproducción literal de la demanda, prácticamente sin alteración alguna (más allá del mero cambio de orden de los párrafos de la demanda que se repiten literalmente en el recurso de casación), y sin ninguna referencia crítica a la concreta fundamentación jurídica de la sentencia que se dice combatir en casación. Al articular su impugnación casacional de esta forma, no tiene en cuenta la parte actora que el objeto del recurso de casación no es el acto administrativo impugnado en la instancia, sino la sentencia que decidió el pleito, de suerte que son los razonamientos expuestos en ella por el Tribunal los que han de ser objeto de estudio y crítica en el recurso de casación.
Únicamente se aparta la parte actora de su demanda para introducir al final del escrito de interposición un sucinto párrafo en el que viene a decir que la Sala de instancia ha incurrido en error en la apreciación y valoración de un documento que adjuntó a su demanda y que, afirma, acredita que no le era posible viajar en avión; pero al razonar así parece olvidar la parte actora que la convicción resultante sobre los elementos de orden fáctico relevantes para decidir el proceso corresponde al Tribunal "a quo", sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación salvo circunstancias excepcionales que en este caso ni siquiera se alegan.
QUINTO .- Hemos de condenar a la parte recurrente en las costas de casación (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ). Esta condena sólo alcanza, en cuanto a la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200 euros, a la vista de las actuaciones procesales.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 827/2007, interpuesto por Doña Celia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 1ª) en fecha 20 de diciembre de 2006 y en su recurso contencioso administrativo nº 1958/04.
Y condenamos a la parte recurrente en las costas de casación, hasta el límite, respecto de la minuta de Letrado, de 200 euros.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
